《刑事審判參考》（2017.11 總第108輯）【指導案例-非法證據(jù)排除專題】
[第1168號]楊某1故意殺人案-對于被告方提出排除非法證據(jù)申請的情形，如何把握證據(jù)收輯合法性的證明責任，以及二審法院如何貫徹疑罪從無原則
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一、主要問題
1. 被告方申請排除非法證據(jù)的情形，如何把握證據(jù)收集合法性的證明責任？
2. 二審法院如何貫徹疑罪從無原則？
二、裁判理由
（一）被告方中請排除非法證據(jù)的情形，應當由人民檢察院承擔證據(jù)收集合法性的證明責任，不能讓被告人變相承擔證明責任
本案一審期間，被告人楊某1提出其有罪供述系偵查人員刑訊逼供所得，并提供了訊問人 員的姓名、相關情況等線索。一審法院對證據(jù)收集的合法性啟動了專門調(diào)査程序，但在某種 程度上讓被告方承擔了證明偵查人員刑訊逼供的證明責任，這種做法并不符合法律規(guī)定由人 民檢察院證明取證合法性的要求，也不符合非法證據(jù)排除規(guī)則的基本原理。例如，首先，一 審法院指出，楊某1在偵査階段所作的有罪供述和其主動向公安機關提交的悔過書相同；楊 增龍當庭承認作出有罪供述時對其訊問的兩名偵查人員郝某某、陸某未對其刑訊逼供，并有 錄像為證，這實際上是通過楊某1的有罪供述本身來證明取證合法性，但這些有罪供述恰恰 是楊某1申請排除的證據(jù)，并不能作為證明取證合法性的根據(jù)。其次，一審法院指出，楊增 龍所稱對其刑訊通供的偵查人員均出庭作證，并稱沒有對其實施刑訊通供。實踐中，偵査人 員出庭鮮有承認非法取證的情形，但偵查人員出庭作證并不能僅是簡單地否定沒有刑訊通供， 而是應當闡述取證細節(jié)，并對被告人提供的線索或者材料作出合理的解釋。如果被告人與偵 查人員對取證合法性性問題各執(zhí)一詞，在缺乏其他證據(jù)特別是訊問錄音錄像等客觀證據(jù)佐證 的情況下，簡單地采信偵査人員的供述并不妥當。再次，一審法院指出，看守所體檢記錄記 載楊某1人所時體表無外傷，但實際上，2009 年 1 月 16 日 1 時的訊問錄像顯示，楊某1額頭上有明顯的傷痕，這與看守所體檢記錄記載的情況存在矛盾，對于該問題，應當由偵查人 員作出合理的解釋。最后，一審法院指出，除楊某1供述外，無其他證據(jù)證實偵查人員對其 有刑訊逼供行為，這明顯是要求被告人承擔偵查人員刑訊通供的證明責任。
被告人楊某1提出上訴后，再次提出有罪供述系偵査人員刑訊逼供取得，申請排除非法證據(jù)。二審法院經(jīng)審查后，啟動了證據(jù)收集合法性調(diào)查程序，要求檢察機關提供證明取證合法性的證據(jù)材料。檢察機關向法庭出示了訊問筆錄、羈押記錄、體檢記錄等材料，有針對性地播放了相關訊問過程的錄音錄像，提請法院通知偵査人員出庭說明證據(jù)收集的合法性。二審法院對證據(jù)收集的合法性進行調(diào)查過程中，上訴方和檢察機關對供述取得的合法性問題進行了質(zhì)證、辯論，經(jīng)過法庭調(diào)査，發(fā)現(xiàn)取證工作存在以下向題：
一是有關被告人供述的錄音錄像不完整。從被告人楊某1第一次供述的訊問筆錄記載來看， 訊問時間為 2009 年 1 月 15 日 22 時 30 分至 2009 年 1 月 16 日 1 時 0 分，而相關錄像的訊問時長僅為 47 分 18 秒，錄音錄像不完整。
二是相關指認錄像不完整。經(jīng)審査，被告人楊某1對現(xiàn)場的指認錄像未能完整還原指認經(jīng)過，特別是缺失了楊某1對殺人現(xiàn)場和掩埋被害人頭顱地點的指認細節(jié)，指認過程的客觀性存疑，使得指認的證明價值大打折扣。
三是被告人楊某1的健康檢查筆錄與相關訊問錄像存在矛盾。據(jù)看守所健康檢查筆錄記載，2009 年 1 月 16 日及同年 1 月 20 日對楊某1健康檢查，體表無外傷。而在 2009 年 1 月 16日 1 時 0 分的訊問錄像中，則顯示楊増龍額頭上有明顯的傷痕，二者存在明顯矛盾。
四是取證工作存在其他違反法定程序的行為。例如，在提訊證上沒有寫明提訊的時間、事由，偵查人員也未簽字。
基于上述問題，檢察機關對供述合法性的的證明未能達到證據(jù)確實、充分的證明標準，不能排除存在以非法方法收集證據(jù)的情形，上訴人楊某1的有罪供述應當予以排除，不得作為定案的根據(jù)。
需要指出的是，二審法院并未就證據(jù)收集合法性問題作出明確的結(jié)論，而是在裁判文書中指出，上訴人楊某1在公安機關偵查期間曾作過有罪供述，但對檢察機關推翻有罪供述，稱有罪供述系偵查人員刑訊通供取得，現(xiàn)訊問錄像和指認現(xiàn)場錄像均存在瑕疵，訊向錄像不是同步錄制，指認現(xiàn)場錄像中顯示指認過程也不完整，未能體現(xiàn)楊某1指示偵査人員尋找殺人現(xiàn)場和掩埋被害人頭頗的地點，指認過程的客觀性存疑。同時，楊某1的有罪供述沒有得到客觀物證印證，一是其供述作案用的兇器刀子和拿走被害人的手機沒有提取在案；二是根據(jù)楊増龍供述提取的其作案時所穿衣服上沒有檢出血跡；三是上訴人楊某1所作有罪供述中提到的磚坯和煙蒂，現(xiàn)場勘查中均沒有提取在案；四是在現(xiàn)場沒有提取到和楊某1特征相吻合的足跡、指紋等痕跡物證。
二審法院的上述意見實際上表明取證的合法性存在疑問，但并沒有明確寫明排除非法證據(jù)， 最終是從供述及指認過程客觀性存疑的角度決定不將有關證據(jù)作為定案的根據(jù)。需要指出的 是，此前法院基于各種考慮一般未對證據(jù)收集合法性問題作出明確的結(jié)論，而是將證據(jù)合法 性與客觀性捆綁到一起加以分析，進而通常以證據(jù)不具有客觀性為由不將其作為定案的根據(jù)。在非法證據(jù)排除規(guī)則確立前，這種做法具有一定的合理性。對于 2012 年刑事訴訟法施行后的案件，如果有關證據(jù)被認定為非法證據(jù)，就應當予以排除，即使其可能是客觀真實的，也 不能作為定案的根據(jù)。換言之，法院認定有關證據(jù)屬于應當排除的非法證據(jù)后，不應再繼續(xù) 討論其客觀真實性問題。
（二）二審法院依法排除非法證據(jù)后，其他證據(jù)達不到法定證明標準的，應當當堅持疑罪從無原則，依法宣告上訴人無罪
為了避免二審法院反復發(fā)回重審導致案件久拖不決，造成超期羈押，2012 年刑事訴訟法規(guī)定，二審法院以事實不清、證據(jù)不足為由發(fā)回重審的案件，原審法院作出判決后，被告人提出上訴或者人民檢察院提出抗訴的，二審法院應當依法作出判決或者裁定，不得再發(fā)回原審法院重新審判。根據(jù)該規(guī)定，二審法院對于事實不清、證據(jù)不足的案件，要嚴格貫徹疑罪從無原則，不得二次發(fā)回重審，對于曾發(fā)回重軍的案件，二審法院依法排除非法證據(jù)后，其他證據(jù)不足以認定上訴人有罪的，或者是檢察機關補充證據(jù)材料后仍不足以認定上訴人有罪的，應當依法宣告上訴人無罪。
需要強調(diào)的是，被告人供述通常是公訴機關指控和一審法院定案的關鍵證據(jù)，一且二審法院將被告人供述認定為非法證據(jù)并依法排除，其他證據(jù)就達不到事實清楚，證據(jù)確實、充分的證明標準，針對此類案件，二審法院此前往往會選擇將案件發(fā)回重審。為了依法保障當事人合法權益，避免超期羈押，對于二審法院經(jīng)審査后認為事實不清、證據(jù)不足的案件，如果不具備補查補正條件，發(fā)回重審亦無助于查清案件事實的，就應當嚴格落實疑罪從無原則， 依法宣告上訴人無罪。
本案中，原判據(jù)以定案的證據(jù)主要是被告人楊某1的有罪供述，但該有罪供述不能排除非法取證的可能性，依法應當予以排除（二審法院表述為被告人楊某1的有罪供述沒有其他客觀證據(jù)加以印證），問接證據(jù)未能形成完整的證明體系，二審期間檢察機關亦沒有補充證明楊増龍犯罪的新證據(jù)，在案證據(jù)達不到法定的定罪標準。二審期間，檢察機關也認為，訊問錄像沒有同步，指認現(xiàn)場過程不完整，沒有提取到指向楊某1的相關物證，除除口供以外的以上間接證據(jù)達不到法律規(guī)定的證據(jù)確實、充分的證明標準，建議議二審法院依法判決。
綜上，二審法院依法排除上訴人楊某1的有罪供述后，其他證據(jù)達不到法定的證明標準， 不能認定楊某1有罪。二審法院貫徹疑罪從無原則，依法宣告上訴人楊某1無罪，是妥當?shù)摹?/p>
（撰稿：最高人民法院刑三庭 劉靜坤北京市高級人民法院 溫小潔
審編：最高人民法院刑三庭 羅國良）
