《刑事審判參考》（2017.3 總第106輯·辦理貪污賄賂刑事案件?？?/p>
［第 1149 號］毋某1受賄案-贓款、贓物用于公務支出，是否影響受賄罪的認定；為請托人謀取利益前多次收受請托人財物，數(shù)額較大的，如何認定受賄數(shù)額；索取、收受下屬或者被管理人員的財物價值較大的，能否視為承諾謀取利益
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一、主要問題
1. 受賄后，部分贓款交存于國有單位，后大部分用于公務支出，能否認定為及時上交， 不以受賄論處？
2. 請托人無請托事項時，數(shù)次給予受賄人數(shù)額較少的財物，有明確請托事項時另行給予數(shù)額較大甚至巨大財物，受請托前收受的財物是否應計入受賄數(shù)額？
3. 索取、收受具有上下級關系的下屬或者具有行政管理關系的被管理人員的價值較大的財物，可能影響職權行使的，是否視為承諾為他人謀取利益？
二、裁判理由
（一）行為人出于受賄故意，非法收受他人財物后，部分贓款交存于國有單位，后大部 分用于公務支出，仍以受賄論處
根據(jù)罪刑法定原則，行為人的行為是否構成犯罪，應以刑法規(guī)定的犯罪構成要件為標準， 對司法解釋的理解和適用亦應遵循該原則，與立法本意一致而不能隨意脫離、相悖。受賄罪作為故意犯罪，只要國家工作人員具有受賄故意，利用職務上的便利，為他人謀取利益，或者利用本人職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，并實際索取、收受他人財物的，即應認定為受賄既遂。《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第九條第一款“國家工作人員收受請托人財物后及時退還或者上交的，不是受賄”的規(guī)定，是針對實踐中國家工作人員主觀上沒有受賄故意，但客觀上收受了他人財物，并及時退還或者上交，并非針對受賄既遂后退還或者上交的情形。該款明確表述為“收受請托人財物后”，而非第二款表述的“受賄后”，并強調“及時退還或者上交”，索賄情形被排除在外即為此意。例如，某甲利用職權為朋友某乙實際謀取了利益，某乙為表示感謝，送給某甲價值 800 元的兩盒茶葉，其中一盒內置現(xiàn)金 3 萬元，某甲當時未詳加查看，發(fā)現(xiàn)藏有現(xiàn)金后及時退還。此種情形下，某甲雖客觀收受了他人財物，但自始至終均無受賄故意，沒有侵犯職務行為的廉潔性，當然不應認定為犯罪。但如果某甲沒有及時退還或上交，且沒有任何無法退還或上交的客觀理由，應認定其實際收受財物后，主觀心理發(fā)生了變化，產(chǎn)生了非法占有故意，應認定為受賄。第二款所明確的不影響認定受賄罪的行為，與第一款規(guī)定的行為性質迥異，旨在避免第一款在司法實踐中被錯用、濫用，不能錯誤理解為行為人受賄后，在自身或者與其受賄有關聯(lián)的人、事被查處前，主動上交、退還的，視為第一款規(guī)定的不構成受賄的及時退交。 就本案所查明的全部犯罪事實而言，毋某1均具有受賄故意，并為他人實際謀取或承諾謀取利益，部分謀利行為積極主動，甚至置法律、組織原則于不顧，不惜嚴重損害國家利益。以毋某1收受吳秀某、周長某 900 萬元的事實為例，周長某就其欲與吳秀某共同開發(fā)蕭縣老火車站地塊，通過毋某1的原秘書姜連杰向毋提出請托，并承諾按照凈利潤的 20 010 給予回報，毋某1同意后通過姜連杰向周長某透露涉案土地的拍賣標底，致使該地塊的最終出讓價格僅高于底價 200 萬元。此外，毋某1在加大拆遷力度、證照辦理以及周長某承接其他工程等方面，均給予積極幫助，先后三次、每次 300 萬元，共收受吳秀某、周長某給予的 900萬元。再以毋某1收受蕭縣體育局局長邢某2、縣衛(wèi)生局副局長兼疾控中心主任王某樂 28 萬元為例，邢某2系蕭縣原教育局長，因無證游醫(yī)參與學生體檢事件被免職，毋某1應邢某2、王某樂夫婦之請托，在三常委小范圍醞釀干部人選時罔顧其他兩位異議，堅持并實際安排邢某2擔任體育局長，承諾調整王某樂任蕭縣人民醫(yī)院院長。毋某1的此種利用職權積極為請托人謀利，收受甚至索取財物的行為，在本案中極為常見。再就毋某1交存款項的數(shù)額、時間及來源看，2003 年至 2005 年間分文未交，2009 年收少交多，其他年份收多交少，并非及時、全部交存且差異明顯，部分源于所查明的受賄事實和非法禮金，部分并不在查明事實之列而是源于其他收入甚至非法收入。從交存款物的部門．知情范圍及處分情況來看，也能證明毋某1有受賄故意及心存僥幸：一是交存款物的部門既非紀律檢查部門，亦非廉政專用賬戶， 而是毋某1主管、便于控制的縣招商局和縣委辦；二是知情者極少且知情內容有限，通報相關情況系迫于壓力；三是交存款物的支取，必須經(jīng)過毋某1同意或安排，毋具有絕對的控制、 處分權。因此，毋某1案發(fā)前退還、交存部分款物，不屬于《意見》第九條“及時退還或者上交”，而是借此混淆視聽，逃避查處，相應數(shù)額不應從受賄數(shù)額中扣除。
毋某1交存款物后主要用于公共支出，系其受賄犯罪既遂后對贓款、贓物的處置，屬自由行使處分權的范疇，不影響受賄犯罪的性質及故意犯罪完成形態(tài)的認定，僅作為量刑情節(jié)酌情考慮。因為貪污、受賄犯罪既已實施完畢，贓款贓物的事后處分不影響刑事定罪。對贓款贓物去向與貪污、受賄故意的認定關系問題，2016 年 4 月 18 日起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》） 第十六條第一款進一步明確：“國家工作人員出于貪污、受賄的故意，非法占有公共財物、收受他人財物之后，將贓款贓物用于單位公務支出或者社會捐贈的，不影響貪污罪、受賄罪的認定，但量刑時可以酌情考慮?！?/p>
（二）請托人無請托事項時，數(shù)次給予數(shù)額較少的財物，有明確請托事項時另行給予數(shù) 額較大甚至巨大財物，受請托前收受的財物應計入受賄數(shù)額
眾所周知，受賄犯罪普遍具有長期性、隱蔽性、連續(xù)性特點，給予財物者無請托事項時，數(shù)次給予數(shù)額較少的財物以聯(lián)絡感情，在有明確請托事項時另行給予數(shù)額較大甚至巨大財物，在這種情形下，應當如何計算受賄數(shù)額？在請托前收受的數(shù)額較少的財物是否應當計人？
我們認為，行賄人長期連續(xù)給予受賄人財物，且超出正常人情往來，其間只要發(fā)生過具體請托事項，則可以把這些連續(xù)收受的財物視為一個整體，全額認定為受賄數(shù)額。在認定時 應當注意以下兩點：一是收受的連續(xù)性，這是得以在法律上將之作為整體行為對待的事實基 礎；二是排除人情往來因素。本案中，被告人收受財物在時間上較為連貫，權錢交易性質明 顯，故不能將前期無請托事項時給予財物的行為與之后的關照、提拔割裂開來，而應作為同一整體對待，將多次收受的財物累計計算，以受賄論處。
值得注意的是，《解釋》對國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，受請托之前收受的應計入受賄數(shù)額的財物數(shù)額予以了明確，即在 1 萬元以上的，應當一并計入受賄數(shù)額。
（三）索取、收受具有上下級關系的下屬或者具有行政管理關系的被管理人員價值較大 的財物，可能影響職權行使的，視為承諾為他人謀取利益
“為他人謀取利益”是受賄犯罪的法定構成要件，對這一要件的理解和認定問題，是長 期困擾司法實踐的一個難題。尤其是在行為人收受具有上下級關系的下屬或者具有行政管理關系的被管理人員財物時，如何把握受賄犯罪與“感情投資”的界限，是正確認定這一類型 受賄犯罪的關鍵。
對于日常意義上的“感情投資”，通常分為兩種情形：一種是與行為人當前職務無關的感情投資；另一種是與當前行為人職務行為有著具體關聯(lián)的所謂的“感情投資”。對于后者，由于雙方行為人在日常職務活動中的緊密關系，謀利事項要么已經(jīng)通過具體的職務行為得以體現(xiàn)，要么可以直接推斷出給付金錢有對對方職務行為施加影響的圖謀，在這種情況下只要能夠排除正常人情往來的，即可認定為受賄。
綜觀本案，給予毋某1數(shù)額較大甚至巨大財物者，或為已在或欲在蕭縣境內從事經(jīng)營活動的商人，或為與毋某1存在職務隸屬關系的蕭縣鄉(xiāng)鎮(zhèn)、科局干部，這些人員除了商業(yè)經(jīng)營、工作需要可能與毋發(fā)生聯(lián)系外，并無證據(jù)證明他們與毋存在長期的、深厚的親情、友情等特殊關系；毋某1既沒有給予他們大體相當?shù)目钗铮膊荒茏鞒龊侠斫忉?。上述人員無一不是謀求與毋處好關系，由毋對現(xiàn)行或將來請托事項給予幫助，而實際上毋亦實際給予或承諾給予幫助，實質仍為權錢交易，并非正常的人情往來，故相應款物依法應計入受賄數(shù)額。
《解釋》為適應懲治受賄犯罪的實踐需要，進一步統(tǒng)一了在“禮金型”受賄犯罪類型中“為他人謀取利益”要件的理解，第十三條第二款規(guī)定：“國家工作人員索取、收受具有上下級關系的下屬或者具有行政管理關系的被管理人員的財物價值三萬元以上，可能影響職權行使的，視為承諾為他人謀取利益?！逼渲?，“價值三萬元以上”是為了便于實踐掌握而對非正常人情往來作出的量化規(guī)定。
本案于 2014 年 5 月 20 日作出終審裁定，裁判中對幾個焦點問題的判決依據(jù)，完全符合2016 年 4 月 18 日頒布施行的《解釋》的相關規(guī)定。這在一定程度上，也說明《解釋》客觀反應司法實際需求，將實務中反腐敗的做法和經(jīng)驗成文化、制度化，為法治反腐提供了堅實基礎。
