《刑事審判參考》（2016 年 12 月·總第 105 集 ）
［第1127號(hào)］潘某1、賴某2搶劫案-保外就醫(yī)期限屆滿后未歸監(jiān)又重新犯罪的應(yīng)如何計(jì)算余刑
節(jié)選裁判說理部分，僅為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究，如有侵權(quán)，立即刪除：
一、主要問題
保外就醫(yī)期限屆滿后未歸監(jiān)又重新犯罪的應(yīng)如何計(jì)算余刑？
二、裁判理由
本案在審理過程中，對(duì)于被告人潘某1的余刑應(yīng)如何計(jì)算的問題，存在較大分歧。公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告人潘某1曾因犯搶劫罪被減刑后，于 1996 年 1 1 月 6 日被予以監(jiān)外執(zhí)行，2002 年還繼續(xù)治療，本案證據(jù)沒有證明監(jiān)獄執(zhí)行機(jī)關(guān)的保外就醫(yī)、通知潘某1收監(jiān)的行為有不當(dāng)之處，可以認(rèn)定潘某1的刑罰已經(jīng)于 2010 年 10 月 2 日?qǐng)?zhí)行完畢，本案不應(yīng)對(duì)其數(shù)罪并罰。一審法院認(rèn)為，潘某1從 1996 年 11 月 6 日起至 2010 年 10 月 2 日止，余刑為 13 年10 個(gè)月 27 天，剝奪政治權(quán)利 5 年。二審法院認(rèn)為，潘某1于 1996 年 11 月 29 日因保外就醫(yī)被予以監(jiān)外執(zhí)行一年，期滿后潘某1沒有取得繼續(xù)保外就醫(yī)亦未被收監(jiān)，屬于在暫予監(jiān)外執(zhí)行期間脫逃、漏管，期滿后的時(shí)間不應(yīng)計(jì)入已執(zhí)行刑期，潘某1從 1997 年 11 月 29 日起至 2010 年 10 月 2 日止，余刑共 12 年 10 個(gè)月 3 天，剝奪政治權(quán)利 5 年。
我們同意二審法院的觀點(diǎn)。理由如下：
（一）被告人潘某1保外就醫(yī)一年的時(shí)間應(yīng)計(jì)入已執(zhí)行刑期
根據(jù)刑事訴訟法和監(jiān)獄法有關(guān)條文的規(guī)定，保外就醫(yī)是指對(duì)于被判處無期徒刑、有期徒刑或者拘役的罪犯，因患有嚴(yán)重疾病，暫予監(jiān)外執(zhí)行不致危害社會(huì)的，依照法定的程序?qū)徟?，由監(jiān)內(nèi)執(zhí)行刑罰變更為暫予監(jiān)外執(zhí)行刑罰的一種特殊的刑罰執(zhí)行方式。保外就醫(yī)屬于暫予監(jiān)外執(zhí)行①的一種，與緩刑、假釋期間的法律效果不同，暫予監(jiān)外執(zhí)行期間刑期持續(xù)計(jì)算， 即罪犯在監(jiān)外治療疾病的期間計(jì)入刑罰執(zhí)行期間。本案中 A 監(jiān)獄于 1996 年對(duì)被告人潘某1辦理的保外就醫(yī)一年，是依法定程序報(bào)省級(jí)監(jiān)獄管理部門批準(zhǔn)的，合法有效，故該一年的保外就醫(yī)期間應(yīng)計(jì)入刑罰執(zhí)行期間。一審法院在沒有任何證據(jù)的情況下否定潘某1保外就醫(yī)一年的合法性，在計(jì)算潘某1的余刑時(shí)沒有扣除合法的保外就醫(yī)期間是錯(cuò)誤的。
（二）被告人潘某1保外就醫(yī)期滿后的時(shí)間不應(yīng)計(jì)入已執(zhí)行刑期
關(guān)于保外就醫(yī)期滿后未收監(jiān)的，如何計(jì)算已執(zhí)行刑期，現(xiàn)行法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定如下： 刑事訴訟法第二百五十七條規(guī)定：“對(duì)暫予監(jiān)外執(zhí)行的罪犯，有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)收監(jiān)：（一）發(fā)現(xiàn)不符合暫予監(jiān)外執(zhí)行條件的；（二）嚴(yán)重違反有關(guān)暫予監(jiān)外執(zhí)行監(jiān)督管理規(guī)定的；（三）暫予監(jiān)外執(zhí)行的情形消失后，罪犯刑期未滿的。罪犯在暫予監(jiān)外執(zhí)行期間脫逃的，脫逃的期間不計(jì)人執(zhí)行刑期?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ骸⒆罡呷嗣駲z察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)關(guān)于實(shí)施刑事訴訟法若干問題的規(guī)定》第三十四條規(guī)定：“刑事訴訟法第二百五十七條第三款規(guī)定：‘符合暫予監(jiān)外執(zhí)行條件的罪犯通過賄賂等非法手段被暫予監(jiān)外執(zhí)行的，在監(jiān)外執(zhí)行的期間不計(jì)入執(zhí)行刑期。罪犯在暫予監(jiān)外執(zhí) 行期間脫逃的，脫逃的期間不計(jì)入執(zhí)行刑期?！瘜?duì)于人民法院決定暫予監(jiān)外執(zhí)行的罪犯具有上述情形的，人民法院在決定予以收監(jiān)的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)確定不計(jì)人刑期的期間。對(duì)于監(jiān)獄管理機(jī)關(guān)或者公安機(jī)關(guān)決定暫予監(jiān)外執(zhí)行的罪犯具有上述情形的，罪犯被收監(jiān)后，所在監(jiān)獄或 者看守所應(yīng)當(dāng)及時(shí)向所在地的中級(jí)人民法院提出不計(jì)入執(zhí)行刑期的建議書，由人民法院審核裁定?！?/span>
從上述規(guī)定可以看出，雖然現(xiàn)行法律法規(guī)對(duì)保外就醫(yī)期限屆滿未收監(jiān)又重新犯罪的，如何計(jì)算余刑沒有具體的規(guī)定，但基本原則是明確、一致的，即保外就醫(yī)期間違反相關(guān)監(jiān)管規(guī)定脫管、脫逃的，脫管、脫逃期間不計(jì)人執(zhí)行刑期。我們認(rèn)為，這種規(guī)定有利于更好地實(shí)現(xiàn)保外就醫(yī)制度的法律效果與社會(huì)效果。保外就醫(yī)制度的本質(zhì)在于彰顯人道主義精神，體現(xiàn)刑罰執(zhí)行的人性化，是對(duì)患嚴(yán)重疾病罪犯的一種人道主義待遇。但在司法實(shí)踐中，由于監(jiān)管不力、法律規(guī)定缺失等諸多原因，導(dǎo)致“一保到底”、“保而不醫(yī)”等保外就醫(yī)后脫管、漏管問題頻繁發(fā)生，甚至出現(xiàn)罪犯持續(xù)數(shù)年脫管，流散社會(huì)威脅社會(huì)穩(wěn)定和安全的情況，如本案中的潘某1就是在脫管后再次實(shí)施嚴(yán)重暴力犯罪。因此，對(duì)于保外就醫(yī)如何計(jì)人刑罰執(zhí)行期間的問題，應(yīng)當(dāng)以更加嚴(yán)格和審慎的標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定，如果將罪犯保外就醫(yī)期滿后未辦理延期手續(xù)、未歸監(jiān)的時(shí)間都計(jì)入刑罰執(zhí)行期間，無異于引導(dǎo)和鼓勵(lì)保外就醫(yī)的罪犯違反規(guī)定和脫管，這顯然與保外就醫(yī)制度設(shè)立的初衷相背離。
本案中，被告人潘某1保外就醫(yī)的期限為一年，2000 年 8 月 16 日廣西壯族自治區(qū)監(jiān)獄管理局批示要求對(duì)潘某1“收監(jiān)檢查病情”之后，監(jiān)獄方面多次尋找潘某1無果，并于 2009 年 3 月 27 日決定以脫逃罪對(duì)潘某1立案，實(shí)施網(wǎng)上追捕。A 監(jiān)獄多份文件均明確：潘某11996 年保外就醫(yī)一年，收監(jiān)日期為 1997 年 11 月 28 日，保外就醫(yī)期滿之日起之后的刑期不計(jì)入執(zhí)行刑期。可見，自保外就醫(yī)期滿后，潘某1就處于脫管狀態(tài)，其保外就醫(yī)期滿后的時(shí)間不應(yīng)計(jì)人刑罰執(zhí)行期間 0 公訴機(jī)關(guān)的觀點(diǎn)與潘某1監(jiān)外執(zhí)行期滿后脫管、漏管直到脫逃被立案、網(wǎng)上追捕的事實(shí)不符。
（三）對(duì)被告人潘某1的余刑應(yīng)從保外就醫(yī)一年期滿后第二日起算
1994 年 6 月 18日《最高人民法院研究室關(guān)于服刑罪犯保外就醫(yī)期限屆滿后未歸監(jiān)又重新犯罪應(yīng)如何計(jì)算前罪余刑問題的答復(fù)》（以下簡稱《答復(fù)》）曾作出明確的規(guī)定：“服刑罪犯經(jīng)批準(zhǔn)保外就醫(yī)期應(yīng)計(jì)人執(zhí)行期，保外就醫(yī)期限屆滿后未歸監(jiān)的時(shí)間不得計(jì)入執(zhí)行期； 又重新犯罪的，其前罪的余刑應(yīng)從保外就醫(yī)期限屆滿第二日起計(jì)算至前罪刑滿之日為止。” 該《答復(fù)》雖然已于 2013 年 1 月 18 日被廢止，但在本案的處理中仍可以參照《答復(fù)》的精神。本案中，雖然 A 監(jiān)獄于 1996 年 11 月 6 日批準(zhǔn)潘某1保外就醫(yī)，但卷內(nèi)證據(jù)顯示，1996年 11 月 29 日潘某1才實(shí)際辦理保外就醫(yī)手續(xù)出監(jiān)，1996 年 11 月 6 日至 11 月 29 日期間仍屬于在監(jiān)內(nèi)服刑期間，因此潘某1的余刑應(yīng)該從 1996 年 11 月 29 日至 1997 年 11 月 28 日一年期滿后的第二日，即 1997 年 11 月 29 日開始計(jì)算。一審法院將潘某1的余刑自 1996年 11 月 6 日開始計(jì)算至 2010 年 10 月 2 日，共計(jì) 13 年 10 個(gè)月 27 天，除了前述未將合法的保外就醫(yī)期限計(jì)人刑罰執(zhí)行刑期的問題外，還存在兩個(gè)問題：一是與實(shí)際案情不符，1996 年 11 月 6 日至 11 月 29 日期間潘某1仍在監(jiān)內(nèi)服刑；二是計(jì)算上有誤，即使從 1996 年 11月 6 日開始計(jì)算，至 2010 年 10 月 2 日，也應(yīng)為 13 年 10 個(gè)月 26 天，而不是 13 年 10 個(gè)月27 天，即 11 月 6 日當(dāng)天應(yīng)計(jì)算為服刑日。二審法院計(jì)算潘某1的余刑從 1997 年 11 月 29日至 2010 年 10 月 2 日止，共 12 年 10 個(gè)月 3 天，是準(zhǔn)確、適當(dāng)?shù)摹?/p>
此外，本案在審理中，對(duì)于定搶劫一罪還是定搶劫罪、故意殺人罪兩罪的問題，存在爭議。我們認(rèn)為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于搶劫過程中故意殺人案件如何定罪問題的批復(fù)》“行為人為劫取財(cái)物而預(yù)謀故意殺人，或者在劫取財(cái)物過程中，為制服被害人反抗而故意殺人的，以搶劫罪定罪處罰。行為人實(shí)施搶劫后，為滅口而故意殺人的，以搶劫罪和故意殺人罪定罪， 實(shí)行數(shù)罪并罰”的規(guī)定，本案定搶劫罪一罪更適當(dāng)。理由在于：本案中，潘某1、賴某2在搶劫前為了劫取財(cái)物而預(yù)謀搶劫殺人，并準(zhǔn)備了埋尸的工具鐵鏟，明顯有為搶劫而預(yù)謀殺人的故意，在搶劫中雖然取得了被害人的銀行卡及密碼，但未實(shí)際掌握銀行卡內(nèi)財(cái)物，為了不讓被害人報(bào)案，為進(jìn)一步取得財(cái)物排除障礙而將被害人殺害，可見殺害被害人并不超出其預(yù)謀搶劫殺人的范疇，符合該批復(fù)所規(guī)定的為劫取財(cái)物而預(yù)謀故意殺人的情況，定搶劫罪一罪完全可以涵蓋二被告人的主觀故意和客觀行為。
本案系共同搶劫致一人死亡，但被告人潘某1、賴某2參與預(yù)謀、共同實(shí)施搶劫，二人 均系主犯，在共同犯罪中的地位、作用相當(dāng)。考慮到本案系為劫取財(cái)物而預(yù)謀故意殺人，犯 罪性質(zhì)十分惡劣，情節(jié)、后果特別嚴(yán)重；潘某1曾因搶劫罪被判處無期徒刑，在刑罰執(zhí)行完 畢以前又犯罪，雖不屬于累犯，但在前罪執(zhí)行脫管期間犯罪，其主觀惡性、人身危險(xiǎn)性不亞于累犯，且前罪也是嚴(yán)重危害社會(huì)治安的搶劫犯罪；被告人賴某2是累犯，前罪被判處無期徒刑，也是嚴(yán)重危害社會(huì)治安的暴力犯罪，二人均主觀惡性極深，人身危險(xiǎn)性極大，判處二人死刑適當(dāng)。
