《刑事審判參考》（2015年第1輯，總第102輯）
[第1070號]歐陽某1非法持有毒品案-從吸毒人員住處查獲數(shù)量較大的毒品，但認定其曾販賣毒品的證據(jù)不足的，是認定為販賣毒品罪還是非法持有毒品罪
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一、主要問題
從吸毒人員住處查獲數(shù)量較大的毒品，但認定其曾販賣毒品的證據(jù)不足的， 是認定為販賣毒品罪還是非法持有毒品罪？
二、裁判理由
根據(jù)行為人持有毒品的目的不同，其行為觸犯的罪名也不同。如果行為人持有毒品是為了販賣，其行為構(gòu)成販賣毒品罪；如果是為了自己吸食或者不能證實其有實施販賣、運輸、走私等其他犯罪的故意，毒品數(shù)量達到較大以上的，其行為構(gòu)成非法持有毒品罪。故行為人持有毒品的主觀目的，是區(qū)分販賣毒品罪與非法持有毒品罪的重要標準。如何準確認定行為人的主觀目的，是實踐中的難題。如果行為人承認其具有販賣毒品的目的，通?？梢該?jù)此直接認定其持有毒品的行為構(gòu)成販賣毒品罪。但現(xiàn)實中持有毒品的行為人一般不會承認有販賣毒品的主觀故意，而往往辯解是出于吸食毒品的目的而持有毒品或者是幫他人保管毒品，這時就需要分析行為人的客觀行為表現(xiàn)，以認定其主觀目的。
本案中，從一審判決認定的事實來看，被告人歐陽某1的行為是，其向證人歐陽某2販賣 0. 51 克甲基苯丙胺后隨即被查獲，公安人員從其住處又查獲了數(shù)量較大的毒品。對于這種情形如何認定，最高人民法院 2008 年印發(fā)的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》沒有作出明確規(guī)定，實踐中一般采取推定販賣的方法予以認定。這種事實推定所遵循的認定邏輯是，當某種基礎(chǔ)事實存在時，便可以推定另一種事實也存在。例如，行為人曾經(jīng)實施販賣毒品的行為或者正在實施販賣毒品的行為，后從其身上或者住處查獲毒品，一般便可以認定行為人對從其身上或者住處查獲的毒品也具有販賣的故意，從而一并計人販賣毒品的數(shù)量之中。2015 年 5 月 18 日印發(fā)的《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》在總結(jié)實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，認可了這種推定方法，明確規(guī)定：“販毒人員被抓獲后，對于從其住所、車輛等處查獲的毒品，一般均應認定為其販賣的毒品。確有證據(jù)證明查獲的毒品并非販毒人員用于販賣，其行為另構(gòu)成非法持有毒品 罪、窩藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪處罰?！?/p>
對這一指導性文件的理解要注意兩點：一是允許被告人提出反證：因為基礎(chǔ)事實與推定事實之間只是常態(tài)聯(lián)系，而不是必然聯(lián)系，如果被告人的辯解成立， 則推定不成立，故在運用推定的方法認定行為人是否具有販賣毒品的故意時，應當細致審查被告人的辯解和理由。二是要準確查明據(jù)以推定的基礎(chǔ)事實。如果認定被告人曾經(jīng)販賣毒品或者正在販賣毒品的基礎(chǔ)事實存在諸多疑點，證據(jù)沒有達到確實、充分的程度，且現(xiàn)有證據(jù)不能排除被告人提出的被查獲的毒品是其準備用于自己吸食的辯解’的真實性和合理性的，就不能推定被告人對其被查獲的毒品存在販賣的故意。在此情況下，如果沒有證據(jù)證實被告人對其被查獲的毒品具有實施走私、販賣、運輸?shù)绕渌缸锕室獾那闆r下，對被告人持有該部分毒品的行為應當認定為非法持有毒品罪。
本案中，公訴機關(guān)與原審法院均認定被告人歐陽某1實施了販賣 0. 51 克甲基苯丙胺給證人歐陽某2的行為，從而認定歐陽某1具有販賣毒品的故意，進而將公安人員從其住處查獲的 25.3 克甲基苯丙胺等毒品也計人其販賣毒品的數(shù)量之中。但仔細分析本案的案情與證據(jù)，就會發(fā)現(xiàn)上述認定難以成立：
其一，被告人歐陽某1從其持有的毒品中拿出 0. 51 克甲基苯丙胺給證人歐陽某2，完全是受歐陽某2的引誘行為所導致。案發(fā)當天下午，歐陽某2請求歐陽某1代購 7 克毒品用于吸食，歐陽某1在歐陽某2的頻繁電話催促下最終答應幫她向販毒人員“一萬”詢問有否毒品出售，但“一萬”一直沒有回復歐陽某1。后歐陽某2仍然不斷打電話給歐陽某1催促購買毒品事宜，而歐陽某1則一直稱販毒人員“一萬”還沒有回復，所以無法幫她購毒。到了當日 23 時許，歐陽某2還是不停地打電話給歐陽某1，并最后要求歐陽某1從其自己吸食的毒品中讓出 1 克毒品給她吸食，歐陽某1不堪歐陽某2頻繁的電話糾纏，只好答應從其自己持有的毒品中拿出 0. 51 克甲基苯丙胺給歐陽某2吸食，歐陽某2便在報警后來到歐陽某1的住處收取該 0. 51 克甲基苯丙胺，歐陽某1剛將 0. 51 克甲基苯丙胺交給歐陽某2，便被預伏的公安人員抓獲：從上述事實可以看出，歐陽某1只有幫歐陽某2聯(lián)系其他販毒人員代購毒品用于吸食的故意，但其自己沒有直接販賣毒品給歐陽某2的故意，而現(xiàn)有證據(jù)不能證實歐陽某1幫歐陽某2代購毒品是出于牟利目的，故對其代購行為不能認定為販賣毒品罪。而且，公訴機關(guān)也沒有指控其代購行為構(gòu)成販賣毒品罪。至于歐陽某1之所以會在案發(fā)當天 23 時許從其自己持有的毒品中拿出 0. 51 克甲基苯丙胺給證人歐陽某2吸食，完全是由于歐陽某2為了協(xié)助公安人員抓捕歐陽某1而不斷使用電話騷擾歐陽某1的引誘行為所致，不能據(jù)此認定歐陽某1具有販賣毒品的故意。
其二，認定涉案 200 元現(xiàn)金是證人歐陽某2向被告人歐陽某1購買 0. 51 克甲基苯丙胺的交易對價款，證據(jù)不足。歐陽某2稱其于案發(fā)當天 23 時許交給歐陽某1的 200 元現(xiàn)金是她向歐陽某1購買 0. 51 克甲基苯丙胺的毒資，但歐陽某1稱該 200 元現(xiàn)金是歐陽某2歸還給其的欠款，而歐陽某1與歐陽某2相識且交往多年，歐陽某2的證言和歐陽某1的供述均證實歐陽某1在案發(fā)之前的確借過錢給歐陽某2及她的丈夫，且尚未歸還。另外，公安人員并沒有在歐陽某1處查獲該 200 元現(xiàn)金，歐陽某1如果是為了逃避偵查，他完全可以稱案發(fā)當天 23 時許并沒有收取過證人歐陽某2給付的 200 元現(xiàn)金，而歐陽某1卻一直沒有否認收取該 200 元現(xiàn)金的事實。從這些情況分析，不能排除歐陽某1所提出的案發(fā)當晚他收取歐陽某2給付的 200 元現(xiàn)金，是她歸還給其的欠款的辯解意見的真實性， 故認定該 200 元現(xiàn)金屬于本案毒資的證據(jù)不足。
其三，認定被告人歐陽某1具有販毒故意，存在不合理性。如果被告人歐陽某1具有販毒的故意，其完全沒有必要為販賣 0. 51 克甲基苯丙胺而與證人歐陽某2在案發(fā)當天通話 20 多次，歐陽某1完全可以一口答應交付毒品給歐陽某2， 從而免于承受歐陽某2頻繁的電話騷擾。而且，歐陽某1既然持有 25. 81 克甲基苯丙胺等涉案毒品，其也完全沒有必要在歐陽某2要求購買 7 克毒品的情況下最后才答應販賣 0. 51 克毒品給歐陽某2，歐陽某1完全可以滿足歐陽某2購買7 克毒品的愿望，從而賺取更多的毒資?？梢姡绻J定歐陽某1具有販賣毒品的故意，便無法合理地解釋歐陽某1在本案中的上述種種表現(xiàn)，故認定歐陽某1具有販賣毒品的故意無法排除合理懷疑。
綜上所述，現(xiàn)有證據(jù)不足以證實被告人歐陽某1具有販賣毒品的行為和故意，從而也就不能簡單推定歐陽某1對公安人員在其住處查獲的涉案毒品存在販賣的故意。而歐陽某1的確是吸毒人員，根據(jù)現(xiàn)有的證據(jù)情況，公安人員從歐陽某1住處查獲的毒品是歐陽某1用于吸食的可能性很大，故認定歐陽某1的行為構(gòu)成販賣毒品罪的證據(jù)不足。但歐陽某1非法持有 25. 81 克甲基苯丙胺等涉案毒品，數(shù)量較大，其行為構(gòu)成非法持有毒品罪。二審法院的依法改判是正確的， 符合證據(jù)裁判原則特別是“事實存疑時作有利于被告人的處理”原則。
（撰稿：廣東省佛山市中級人民法院 古加錦 審編：最高人民法院刑五庭 馬巖）
