《刑事審判參考》（2014年第4輯，總第99輯）
[第1015號]周標(biāo)受賄案-案發(fā)前主動退還賄賂款的行為如何處理以及上一級人民法院同意在法定刑以下判處刑罰的應(yīng)當(dāng)制作何種文書
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二、主要問題
1. 行為人在案發(fā)前主動退還賄賂款的行為，如何處理？
2. 上一級人民法院同意在法定刑以下判處刑罰的，應(yīng)當(dāng)制作何種文書？
三、裁判理由
本案在審理過程中，對被告人周標(biāo)在案發(fā)前主動退還受賄款的行為是否屬于《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）規(guī)定的“及時退還”的情形，存在意見分歧：一種意見認(rèn)為，被告人周標(biāo)具備受賄的主觀故意和客觀行為，其在案發(fā)前主動退還賄賂款，屬于退贓行為，不屬于《意見》規(guī)定的“及時退還”，不影響受賄罪定性；另一種意見認(rèn)為，周標(biāo)接受他人財物后，并未為他人謀取利益且在收取錢款五個月后主動退還所收錢款，屬于《意見》規(guī)定的“及時退還”情形，不構(gòu)成受賄罪。
同時，在認(rèn)定被告人周標(biāo)構(gòu)成受賄罪的情況下對其是否需要減輕處罰，也存在意見分歧： 一種意見認(rèn)為，周標(biāo)并沒有為請托人謀取任何利益，且在案發(fā)前主動退還賄賂款，案發(fā)后如實(shí)供述犯罪，主觀惡性較小，確有悔改表現(xiàn)，可依照刑法第六十三條第二款的規(guī)定在法定最低刑以下判處刑罰：另一種意見認(rèn)為，周標(biāo)在無法為他人謀取利益的情況下，害怕犯罪暴露， 主動退還賄賂款，屬于一般的退贓行為，依法酌情從輕處罰即可，不應(yīng)在法定刑以下判處刑罰。
我們同意前一種意見。具體理由如下：
（一）行為人在案發(fā)前主動退還賄賂款的行為，應(yīng)當(dāng)區(qū)分三種情形進(jìn)行處理
1. 案發(fā)前退還財物的三種情形?！兑庖姟返诰艞l規(guī)定：“國家工作人員收受請托人財物后及時退還或者上交的，不是受賄。國家工作人員受賄后，因自身或者與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，不影響認(rèn)定受賄罪?！?/p>
《意見》列舉了案發(fā)前退還（上交）財物的兩種情形：一種是“及時退還或者上交的”，可簡稱為“及時退還”：另一種是“為掩飾犯罪而退還或者上交的”，可簡稱為“被動退還”。其中“及時退還”情形，要求行為入主觀上沒有受賄的故意，客觀上表現(xiàn)為及時退還或者上交，不存在犯罪故意，故不構(gòu)成犯罪。值得注意的是，判斷行為人是否具有受賄故意，不能僅根據(jù)其本人供述，還應(yīng)當(dāng)結(jié)合其收受和退還財物的具體行為進(jìn)行綜合分析。首先，“及時退還”情形的行為人收受他人財物并非本人意愿，往往受當(dāng)時的時空條件限制不得已接收或者“誤收”，如請托人放下財物即離開，無法追及的；摻夾到正常物品中當(dāng)時無法發(fā)現(xiàn)的；等等。其次，退還必須“及時”，在條件允許的情況下，一般是指即時退還。如將禮盒拿回家后發(fā)現(xiàn)里面放有現(xiàn)金，第二天即退還的。實(shí)踐中，對“及時”不能作絕對化理解，只要在客觀障礙條件消除后退還都算“及時”。如行為人因病無法即時退還，待數(shù)月后身體痊愈退還也應(yīng)視為“及時”，而“被動退還”情形，行為人在接受財物時存在受賄故意，后因自身或者與受賄相關(guān)聯(lián)的人、事被查處，為了掩飾犯罪，才被動退還或者上交。這種情形下，行為人退還的時間距離接受財物的時間相對較長，距離被正式查處的時間相對較短，行為人對犯罪并沒有真實(shí)悔意，一般不影響受賄罪的認(rèn)定和處罰。另外，因請托人索要財物而不得已退還的，也應(yīng)屬于“被動退還”情形。
除《意見》列舉的兩種退還情形外，在實(shí)踐中還有一種情形，即行為人雖未及時退還或者上交，但在收受財物后至案發(fā)前的期間內(nèi)主動退還或者上交的。此種情形可以簡稱為“主動退還”。在該情形下，行為人在接受財物時存在受賄的故意，但經(jīng)過一定時間段后，因主客觀原因等諸多因素的變化，自己主動退還或者上交收受的財物。從法理分析，行為人既具有受賄的故意，又具有受賄的行為，且犯罪過程已經(jīng)完成，因此，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成受賄罪（既遂），至于后面的退還行為，應(yīng)當(dāng)視為犯罪后的“退贓”，可以作為處罰時的量刑情節(jié)，但不能改變已然犯罪的性質(zhì)。
本案中，被告人周標(biāo)利用職務(wù)上的便利，收受他人現(xiàn)金 24 萬元，既有收受他人賄賂的主觀故意，又有接受并使用他人賄賂款的具體行為，只是因考慮到無法給請托人謀取利益， 出于害怕犯罪暴露而主動向請托人退還賄賂款，雖然屬于“主動退還”情形，但不屬于《意見》規(guī)定的“及時退還”情形，故對其行為應(yīng)當(dāng)依法以受賄罪論處。
2. “主動退還”情形的處理。實(shí)踐中，“主動退還”的情況復(fù)雜多樣，是否追究刑事責(zé)任司法機(jī)關(guān)把握的標(biāo)準(zhǔn)不一，故《意見》對此種情形未作規(guī)定。近年來，“主動退還”被追訴的案件越來越多，如何把握此類案件被告人的刑事責(zé)任，成為人民法院審判中的難題。我們認(rèn)為，對于“主動退還”情形，可以結(jié)合收受財物的時間長短、數(shù)額大小以及是否牟利等具體情況，選擇適用不以犯罪論處，依法從輕、減輕或者免除處罰。
(1) 如上所述，“主動退還”一般不會影響構(gòu)成犯罪，但在少數(shù)情況下，行為人雖然接受財物時存在受賄故意，但在較短時間內(nèi)即出現(xiàn)悔悟，且未為對方謀取利益即主動退還財物， 情節(jié)顯著輕微危害不大的，可不以犯罪論處。如某公職人員收受他人財物回家后，經(jīng)親屬規(guī)勸或者自己權(quán)衡利害得失，旋即將財物退還。這種情形，就不應(yīng)以犯罪論處。
(2) 在構(gòu)成犯罪的前提下，考慮到行為人“主動退還”雖然屬于“退贓”情節(jié)，但表明其有悔罪表現(xiàn)，主觀惡性較小，對職務(wù)廉潔性的損害也相應(yīng)減小，故對其從寬處罰往往能獲得民眾認(rèn)同。另對不同退贓行為比較分析，在實(shí)踐中，被告人到案后的“積極退贓”行為尚可作為從輕處罰的情節(jié)，“主動退還”與“積極退贓”相比，行為人體現(xiàn)的主觀惡性更小，社會危害更低，舉重以明輕，對“主動退還”情形更應(yīng)當(dāng)從寬處罰?？梢?，對案發(fā)前“主動退還”的行為從寬處罰有一定的法理基礎(chǔ)、司法基礎(chǔ)和民意基礎(chǔ)。反之，如果無視“主動退還”與“積極退贓”的區(qū)別，則容易產(chǎn)生“白退不如抓住再說”的不良引導(dǎo)作用，不利于激勵行為人及時悔罪，也與寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策背道而馳。
在具體案件中，對從寬處罰幅度的把握應(yīng)當(dāng)考慮以下三個方面的因素：(1)從退還的時間來看，“主動退還”一般介于“及時退還”和“被動退還”之間，退還時間的遲早反映了悔罪程度的大小，一般而言，越接近“及時退還”情形的，從寬處罰的幅度就越大：越接近“被動退還”情形，退還越晚的，從寬處罰的幅度就越?。?2)從是否為請托人謀取利益來看，“主動退還”時已為請托人謀取了利益，尤其是非法利益的，從寬的幅度就越小，沒有或者不愿為請托人謀取利益的，從寬的幅度就越大；(3)收受財物數(shù)額的大小，也影響從寬的幅度。根據(jù)以上三個方面的因素，結(jié)合行為人到案后的認(rèn)罪態(tài)度等情況，分別確定從輕、減輕或免予刑事處罰。對案發(fā)前“主動退還”的，首先應(yīng)當(dāng)考慮從輕處罰；對數(shù)額不大，且沒有為他人牟利，退還時間早，犯罪情節(jié)輕微的，可免予刑事處罰；根據(jù)案件的實(shí)際情況， 如果在法律規(guī)定的幅度內(nèi)處罰仍明顯偏重的，可以依照刑法第六十三條第二款的規(guī)定，在法定刑以下判處刑罰。
本案中，鑒于被告人周標(biāo)在接受賄賂五個月后、被司法機(jī)關(guān)查處一年前，主動退還所收財物，且未為他人謀取利益，到案后如實(shí)供述犯罪，體現(xiàn)出的社會危害程度和主觀惡性較小， 同時具有悔罪表現(xiàn)，如果按照受賄數(shù)額對其判處十年以上有期徒刑，仍然明顯偏重，所以萬寧縣人民法院依照刑法第六十三條第二款的規(guī)定，對其減輕處罰。
（二）上一級人民法院同意在法定刑以下判處刑罰的，可以不制作裁定文書，但應(yīng)當(dāng)制
作書面報告層報最高人民法院核準(zhǔn)
對于上一級人民法院同意原判的，應(yīng)當(dāng)以何種形式逐級報請最高人民法院核準(zhǔn)，實(shí)踐中意見分歧較大，主要存在以裁定和以書面報告兩種形式的意見。
我們認(rèn)為，上一級人民法院同意原判的，不必作出裁定，但應(yīng)當(dāng)制作書面報告層報最高人民法院核準(zhǔn)。主要理由如下：首先，根據(jù)刑法第六十三條第二款的規(guī)定，只有最高人民法院有權(quán)核準(zhǔn)在法定刑以下判處刑罰的判決，其他上一級人民法院沒有實(shí)質(zhì)意義上的核準(zhǔn)權(quán)， 只是在層報過程中起到“把關(guān)”作用，沒有制作同意原判裁定的法理依據(jù)。其次，如上一級人民法院都可以作出同意原判的裁定，那么最高人民法院是核準(zhǔn)原審判決還是其上一級人民法院的裁定，容易引起混亂。最后，2013 年施行的《最高人民法院關(guān)于適用（中華人民共和國刑事訴訟法）的解釋》（以下簡稱《解釋》）第三百三規(guī)定，上一級人民法院復(fù)核下級法院未上（抗）訴法定刑以下判處刑罰的案件，同意原判的，應(yīng)當(dāng)書面層報最高人民法院核準(zhǔn)； 不同意的，應(yīng)當(dāng)裁定發(fā)回重新審判。該規(guī)定對上一級人民法院何種情況下適用裁定進(jìn)行了明確的限定，同意原判的應(yīng)當(dāng)以書面報告形式層報最高人民法院核準(zhǔn)。《解釋》出臺后，有必要依照《解釋》的規(guī)定對此類問題進(jìn)行統(tǒng)一和規(guī)范。
