《刑事審判參考》（2014年第3輯，總第98輯）
[第993號]李某1故意傷害案-對家庭成員長期實施虐待，虐待過程中又實施暴力毆打直接造成家庭成員重傷、死亡的，如何定罪處罰
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二、主要問題
對家庭成員長期實施虐待，虐待過程中又實施暴力毆打直接造成家庭成員重傷、死亡的， 如何定罪處罰
三、裁判理由
本案審理過程中，對被告人的行為是構(gòu)成虐待罪還是故意傷害罪，主要形成兩種意見： 一種意見認(rèn)為，李某1的行為構(gòu)成虐待罪；另一種意見認(rèn)為，李某1的行為構(gòu)成故意傷害罪。我們認(rèn)為，虐待罪與故意傷害罪都是侵犯被害人人身權(quán)利的犯罪，在行為方面有共同特點， 通常會對被害人身體造成不同程度的傷害，甚至?xí)霈F(xiàn)被害人重傷、死亡的后果，要準(zhǔn)確區(qū)分虐待罪與故意傷害罪要從以下五個方面進(jìn)行分析：
（一）關(guān)于犯罪主體方面
故意傷害罪的主體是一般主體，任何人都可以構(gòu)成故意傷害罪。而虐待罪的主體刑法有特殊規(guī)定，即家庭成員，有必要對此加以分析。家庭成員是指在一個家庭中共同生活的成員。比較典型的是由法定關(guān)系組成的家庭，如夫妻之間；由血親組成的家庭，如父母與子女、祖父母與孫子女、兄弟姐妹之間等；由擬制血親形成的家庭，如養(yǎng)父母與養(yǎng)子女、繼父母與繼子女。這些關(guān)系都要求成員在一起共同生活。除了上述典型的家庭關(guān)系外，當(dāng)今社會不乏同居者，具有這樣關(guān)系的行為人能否構(gòu)成虐待罪的主體，我們認(rèn)為，需要視具體情況而定。現(xiàn)實生活中的虐待行為不僅發(fā)生在家庭成員之間，還會發(fā)生在師生、雇主與雇員之間等，刑法之所以只規(guī)定家庭成員之間的虐待才構(gòu)成犯罪，旨在特殊保護處于婚姻、家庭關(guān)系中的成員。因為，婚姻家庭中受虐待的被害人，通常無法掙脫或者很難掙脫這種家庭關(guān)系的束縛，在這種關(guān)系中往往處于弱勢的一方。居于優(yōu)勢一方可能會借助家庭的掩護，長期對被害人進(jìn)行虐待，家庭以外的人難以干預(yù)，導(dǎo)致被害人缺乏有力的救濟途經(jīng)，且長期的虐待對被害人、對家庭乃至對社會都會產(chǎn)生負(fù)面效應(yīng)。鑒于此，刑法將發(fā)生在家庭成員之間的虐待行為規(guī)定為虐待罪。我們認(rèn)為，從這一角度出發(fā)，雖然同居二人沒有辦理正式結(jié)婚手續(xù)，不是合法夫妻， 與對方子女未能形成法定的繼子女關(guān)系，但實際上，同居者的雙方以同居的形成組成了家庭并且共同生活在一起，具備了家庭的形式與實質(zhì)，同居者及其子女應(yīng)當(dāng)視為家庭成員，發(fā)生在這蝗家庭成員之間的虐待行為，其危害與發(fā)生在典型的家庭成員之間的虐待并無本質(zhì)區(qū)別，應(yīng)當(dāng)屬于刑法調(diào)整的對象。非婚同居者之間系家庭成員，同居雙方撫養(yǎng)的未成年子女若共同生活，也與同居者之間構(gòu)成家庭成員關(guān)系，，因此，對與其同居者子女長期虐待的，亦構(gòu)成本罪，本案中，被告人與被害人申某然的父親申某某同居生活，在申某某外出打工時，李某1負(fù)責(zé)料理小孩的日常生活，雙方已經(jīng)形成了實質(zhì)上的家庭關(guān)系，李某1可以成為虐待罪的主體。同時，故意傷害罪的主體為一般主體，即具有刑事責(zé)任能力的自然人，李某1亦屬于故意傷害罪的主體。
（二）關(guān)于犯罪主觀方面
虐待罪的主觀方面是其區(qū)別于故意傷害罪、故意殺人罪的重要特征之一．也是區(qū)分的難點。虐待罪的主觀上要求是故意，且是直接故意，即故意對被害人進(jìn)行肉體上、精神上的摧殘、折磨，使被害人遭受痛苦。值得注意的是，這種痛苦通常不會直接造成被害人重傷或死亡的結(jié)果，行為人并不追求也不放任被害人重傷或死亡結(jié)果的發(fā)生，即便虐待造成被害人重傷或死亡，也不是某次虐待行為直接導(dǎo)致的，而是長期虐待的結(jié)果。這是其與故意傷害罪、乃至故意殺人罪在主觀方面的重要區(qū)別，、故意傷害罪存在直接故意和間接故意之分，直接故意的內(nèi)容為通過實施傷害行為，直接導(dǎo)致被害人身體健康（功能、器質(zhì)受損）受到傷害（輕傷以上）：間接故意傷害是明知自己的行為可能會造成被害人身體健康受到傷害，而放任這種結(jié)果的發(fā)生。無論直接故意還是間接故意，都要求明知其行為會（可能會）對被害人身體健康造成傷害。
本案中，被告人對被害人申某然長期進(jìn)行毆打、凍餓，就其在致死被害人之前的行為而言，已具備虐待罪的主觀方面特征。但李某1最后幾次連續(xù)毆打被害人腹部致被害人死亡的行為，其主觀已經(jīng)超出虐待的范疇，具備了傷害的主觀故意。理由是：李某1雖然不能明確認(rèn)知到其毆打行為會造成被害人腸管破裂這一具體后果，但應(yīng)當(dāng)能認(rèn)識到連續(xù)毆打幼童腹部，很可能會使幼童的身體健康受到嚴(yán)重傷害，且在明知被害人已經(jīng)受傷的情況下還繼續(xù)毆打，并已發(fā)現(xiàn)被害人出現(xiàn)身體不適的狀態(tài)下不及時送醫(yī)，顯然是對其行為可能造成的后果持放任態(tài)度，已具備了傷害的主觀故意（間接故意）。
（三）關(guān)于犯罪客觀方面
虐待罪與故意傷害罪的客觀行為表現(xiàn)有所不同。虐待罪是長期以毆打、擰掐、燙、凍餓、捆綁、強迫超體力勞動、限制自由、凌辱人格等各種方法，對被害人進(jìn)行肉體上、精神上的折磨和摧殘需要注意的是，構(gòu)成虐待罪的行為是長期的、相對連續(xù)的進(jìn)行，而不是偶然一次實施毆打、凍餓等虐待行為。虐待罪的一般犯罪構(gòu)成，并不要求造成被害人重傷、死亡的后果，情節(jié)惡劣即可構(gòu)罪。所謂“情節(jié)惡劣”，是指虐待年老、年幼、病殘的家庭成員，或者長期虐待家庭成員，屢教不改的，或者虐待動機卑劣、手段兇殘等。長期虐待造成被害人重傷、死亡后果的，是虐待罪的加重處罰情節(jié)：這里所指的造成重傷、死亡后果與故意傷害罪致人重傷、死亡的后果有著本質(zhì)區(qū)別。虐待罪的加重后果，不是由某次或某幾次虐待行為單獨、直接造成的，而是因被害人長期受到虐待，逐步導(dǎo)致身體狀況不佳、營養(yǎng)不良、病情惡化、精神受到嚴(yán)重刺激等情況而致重傷、死亡，或者被害人因不堪忍受虐待而自殺所致。重傷或者死亡結(jié)果一般是長期虐待行為積累所致。故意傷害罪的重傷或者死亡結(jié)果是一次或者連續(xù)幾次故意傷害行為直接造成的后果，傷害行為與重傷、死亡結(jié)果之間存在十分緊密的客觀聯(lián)系，存在必然的因果關(guān)系。
本案中，被告人于 2011 年 2 月開始與被害人申某然共同生活后．長期對被害人實施打
罵、凍餓等虐待行為，情節(jié)惡劣，已經(jīng)符合虐待罪的客觀要件。從 2012 年 4 月 29 日晚開始至 5 月 3 日，李某1對被害人申某然連續(xù)進(jìn)行暴力毆打，并且毆打部位都在腹部，直接造成被害人腸管破裂，繼發(fā)腹腔感染，造成被害人死亡的結(jié)果。由此可見，盡管被害人申某然長期遭受李某1的虐待，但被害人最終死亡是被李某1的毆打行為直接造成的，其若沒有實施該行為，申某然此前遭受的虐待行為即便累加也不致致其死亡。因此，李某1之前實施的虐待行為，已經(jīng)符合虐待罪的構(gòu)成要件，但致被害人死亡這一行為應(yīng)當(dāng)割裂出來單獨評價，已符合故意傷害罪的要件。
（四）關(guān)于犯罪客體方面
如前所述，虐待罪的行為方式多種多樣，不僅僅是對被害人身體進(jìn)行毆打，侵犯人身健康權(quán)利。因虐待罪是發(fā)生在家庭成員之間，還侵犯了家庭成員之間的平等權(quán)利。對于不同行為方式的虐待罪，其侵犯的客體又會有所不同，如限制人身自由的虐待行為，侵犯了被害人的人身-自由權(quán)；對被害人進(jìn)行人格凌辱，侵犯了被害人的人格權(quán)等。由此可見虐待罪侵犯的客體是復(fù)雜客體。而故意傷害侵犯的是單一客體，即被害人的人身健康權(quán)利。
被告人李某1在 2012 年 4 月 29 日之前，對被害人申某然實施的長期毆打等虐待行為符合刑法規(guī)定的虐待罪的犯罪構(gòu)成，已經(jīng)構(gòu)成虐待罪。而從 2012 年 4 月 29 日當(dāng)晚開始至被害人死亡前，李某1對被害人連續(xù)實施的毆打腹部的行為又構(gòu)成故意傷害罪。
（五）同時構(gòu)成虐待罪和故意傷害等罪的，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰
本案中，李某1的行為應(yīng)當(dāng)擇一重罪即故意傷害罪定罪處罰，還是應(yīng)將虐待罪與故意傷害罪實行并罰，在實踐．中存在不同觀點。我們認(rèn)為，這兩個犯罪行為是在被告人不同的、獨立的主觀故意下先后實施的，侵害了不同的客體，李某1的行為從犯罪構(gòu)成上說，已經(jīng)構(gòu)成了兩罪，且構(gòu)成要件之間不存在交叉、包容或者吸收關(guān)系，不屬于法條競合、想象競合或者行為吸收關(guān)系，不存在必須選擇適用一個罪名而排除其他罪名的情形。因此，對李某1本應(yīng)當(dāng)以虐待罪和故意傷害罪數(shù)罪并罰。但根據(jù)刑法第 260 條的規(guī)定：虐待罪尚未致被害人重傷或死亡的，必須要告訴后才能處理。本案被害人死亡是因最后一次故意傷害行為所致，無證據(jù)表明此前的虐待行為有致被害人重傷的嚴(yán)重后果，被害人、其法定代理人以及其近親屬在本案中未就虐待罪提起告訴，故根據(jù)“不告不理”的原則，不能對被告人之前的虐待行為追究刑事責(zé)任。因此，法院僅以故意傷害罪對被告人定罪量刑是正確的。
