《刑事審判參考》（2013年第6輯，總第95輯）
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[第919號]房某1信用卡詐騙案-有效催收如何認定，透支行為發(fā)生在緩刑考驗期之前但銀行催收的截止期在緩刑考驗期內的應當認定為漏罪還是新罪以及前罪判處的拘役與后罪判處的有期徒刑如何并罰
二、主要問題
1. 在信用卡詐騙犯罪案件中如何認定有效催收？
2. 透支行為發(fā)生在緩刑考驗期之前，但銀行催收的截止期發(fā)生在緩刑考驗期內的，應當認定為漏罪還是新罪？
3. 有期徒刑和拘役如何并罰執(zhí)行？
三、裁判理由
（一）認定有效催收，應當對銀行是否實施催收、持卡人本人是否獲悉催收信息進行審查
在惡意透支型信用卡詐騙罪中，銀行催收方式多樣，一般采用短信、電話催收、向戶籍地或者持卡人預留的其他地址發(fā)催收信函以及上門催收等。持卡人惡意透支后往往采取各種方式逃避銀行催收，拒接銀行電話、更換手機號碼或者拒收催收信函。司法實踐中，對于有效催收的事實如何認定爭議較大。主要涉及兩個問題：
一是銀行催收的形式。催收信函記載了透支信用卡的卡號、欠款金額、催收日期等詳細信息，可直接證實催收的內容。但銀行電話催收記錄具有其單方面性，往往無錄音或者其他證據(jù)佐證，難以反映催收內容。
二是持卡人收悉有關銀行催收的信息。銀行提供催收信函，證明根據(jù)持卡人所留的地址，實施過催收行為．實踐中存在持卡人長期在外地工作，同住人簽收信件后未轉交給持卡人等情況。因此，僅憑銀行提供的催收信函存根及掛號信記錄仍無法證實持卡人確已收悉的，不能確以該催收的法律效力。銀行必須提供證明持卡人收悉銀行催收信函的信息，否則不能認定催收的有效性。
我們認為，銀行信函催收還是電話催收，都是催收方式之一，無論哪種方式，均需要其他證據(jù)的印證，即查證屬實的，方能認定為有效催收。原則上銀行應當證明其催收內容、持卡人本人已收悉銀行催收信息，否則不能認定催收的效力。這種證明最有效的方式就是由持卡人在催收函回執(zhí)上簽字認可，或者有電話錄音的印證。信函催收的，如果持卡人外出，則其同住成年家屬簽收也可以視為持卡人簽收，但在這種情況下應當允許持卡入反證。 如果持卡人能夠舉出證據(jù)證明其確實沒有收到催收函，如其因為工作或者 其他原因長期在外未歸，確沒有收到家屬簽收的催收函，則催收不發(fā)生效 力。實踐中，被告人對當庭質證的催收記錄不提出異議的，法院可以對催收 的有效性予以認可。若被告人庭審中提出異議，則需要具體分析。如果持 卡人透支以后故意更換住址、電話號碼逃避銀行催收的，則只要銀行有證據(jù)證明按照信用卡協(xié)議約定的持卡人地址寄送了催收函或者撥打過電話，即可認定催收的效力。否則，銀行單方面提供的催收記錄，無法獨立證實有效 催收。
就本案而言，五家銀行均有電話催收情況，其中光大銀行和上海銀行的電話催收記錄明確記載房某1本人已收悉催收信息，且經房某1辨認確認，可作為認定有效催收的證據(jù)采信。而其他銀行提供的電話催收記錄，沒有房某1本人的確認等證據(jù)印證，故依法不能認定其實施了電話催收行為，但根據(jù)其提供的催收函件，可以認定其書面催收的事實。據(jù)此，法院認定上海銀行、中國銀行、深圳發(fā)展銀行三張信用卡兩次催收滿 3 個月的截止期均發(fā)生在緩刑考驗期內是正確的。
（二）惡意透支行為發(fā)生在緩刑考驗期前，但銀行催收的截止期發(fā)生在緩刑考驗期內的，其所犯罪行系新罪，應當撤銷緩刑，予以并罰
一種觀點認為，房某1的惡意透支行為均發(fā)生在前次判刑之前，屬于漏罪， 不應撤銷緩刑，數(shù)罪并罰。具體理由如下：
1. “經兩次催收超過三個月不還”的規(guī)定可以理解為對被告人非法占有 主觀故意的推定要件，在確定被告人有非法占有故意的情況下，被告人實際犯罪的時間仍是其惡意透支的時間，此時犯罪已經處于既遂狀態(tài)。如果將“經銀行兩次催收超過三個月不還”機械理解為確認犯罪時間節(jié)點的要件，則會使犯罪時間因銀行的催收行為處于不確定狀態(tài)，不利于對犯罪的認定和追究。
2. 房某1實際持卡透支消費及取現(xiàn)的時間均在 2011 年 3 月之前，此時，房某1實施惡意透支的行為已經完成，非法占有銀行資產的行為處于既遂狀態(tài)，因此，房某1實施犯罪的時間節(jié)點應當確定在 2011 年 3 月前，即前次判刑之前，不屬于緩刑考驗期內犯新罪的情形，應當認定為漏罪予以處罰。
3. “經銀行兩次催收超過三個月不還”的法律規(guī)定，實際上是為了避免實際生活中對惡意透支信用卡的打擊面過大而增加的限制要件，不能因為存在該限制要件，而在銀行怠于催收的情況下造成犯罪時間延后，最終形成對被告人不利的后果。特別在．涉及撤銷緩刑等情節(jié)時，若因銀行方面的原因將犯罪時間延至緩刑考驗期內，造成被告人犯新罪并撤銷緩刑、數(shù)罪并罰的后果，有失公允。
另一種觀點認為，房某1在前罪判決宣告前有漏罪，在緩刑考驗期內犯新罪， 同時緩刑考驗期后又再犯罪。根據(jù)刑法第七十七條規(guī)定，應當撤銷緩刑，將本案所犯之罪作出判罰，再與前判刑罰予以并罰。
我們贊同后一種觀點。具體理由如下：
1. 從構成特征分析，“非法占有目的”和“經催收不還”是認定“惡意透支”必須同時具備的兩個要件
刑法第一百九十六條第二款規(guī)定：“前款所稱惡意透支，是指持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的行為。”《關于辦理妨礙信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第六條規(guī)定：“持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經發(fā)卡銀行兩次催收后超過 3 個月仍不歸還的，應當認定為刑法第一百九十六條規(guī)定的‘惡意透支’。有以下情彤之一的，應當認定為刑法第一百九十六條第二款規(guī)定的‘以非法占有為目的’：（一）明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的；（二）肆意揮霍透支的資金，無法歸還的；（三）透支后逃匿、改變聯(lián)系方式，逃避銀行催收的；（四）抽逃、轉移資金，隱匿財產，逃避還款的；（五）使用透支的資金進行違法犯罪活動的；（六）其他非法占有資金，拒不歸還的行為。” 從上述法律規(guī)定的字面含義看，“非法占有為目的”和“經催收不還”之間用了一個連接詞“并且”，表明法律規(guī)定要求二者同時具備，持卡人才可構成“惡意透支”，其中“經催收不還”是“惡意透支”的法定構成要件之一，不能缺少。
2. 從行為特征分析，僅有透支行為尚不符合信用卡詐騙的行為特征
透支行為發(fā)生時，行為人是否歸還欠款尚屬于不確定狀態(tài)，只有同時具備“經催收不還”這一不作為行為，才符合惡意透支型信用卡的行為特征。如果按照原審法院認定的透支行為完成即成罪的觀點來理解，那兩次催收后 3 個月內歸還欠款就屬于退贓行為，這無疑與刑法及相關司法解釋的規(guī)定相矛盾。至于房某1辯稱，前判案件的偵查過程中其已交代了案涉犯罪事實。經查， 當時相關信用卡的透支、催繳情況尚未達到信用卡詐騙罪的犯罪條件，是否構成犯罪處于不確定狀態(tài)，故公安機關未予立案一并處理是正確的。但此后房某1仍然“經催收不還”，以致在緩刑考驗期內符合信用卡詐騙罪的要件特征而再次構成同種犯罪
3. 因銀行催收因素導致銀行催收的截止期在緩刑考驗期內的所引起的后果，亦是被告人“經催收不還”所應承擔的法律責任。
本案中，房某1的透支行為均發(fā)生于前罪判決前，但因銀行催收方面的因素， 使得還款期滿之日發(fā)生在緩刑考驗期內，即認定“惡意透支行為”的時間要素是在緩刑考驗期內，其屬于犯新罪，應當撤銷緩刑、數(shù)罪并罰的情形。
（三）有期徒刑和拘役進行并罰，采用分別執(zhí)行的做法
原審被告人房某1因前罪被判處拘役六個月，緩刑六個月。撤銷緩刑后，涉及有期徒刑和拘役如何并罰的問題。 1988 年 3 月 24 日，《最高人民法院研究室關于被判處拘役緩刑的罪犯在考驗期內又犯新罪應如何執(zhí)行昀電話答復》提出，應當對新罪所判處的有期徒刑執(zhí)行完畢后，再執(zhí)行前罪判處的拘役。
2006 年 8 月，最高人民法院研究室曾就上海市第二中級人民法院審理的被告人徐衛(wèi)東盜竊抗訴一案答復，“刑法第六十九條對不同刑種如何數(shù)罪并罰沒有明確規(guī)定，因此，對于被告人在拘役緩刑考驗期內又犯新罪被判處有期徒刑應如何并罰問題，你院可根據(jù)案件的不同情況，個案處理。就本案而言，同意你院的傾向性意見，即可以只執(zhí)行有期徒刑，拘役不再執(zhí)行?！?/p>
2011 年 5 月，人民法院出版社出版的由最高人民法院原副院長張軍主編的《（刑法修正案（八））條文的理解與適用》提出的并罰原則是：“最高人民法院對被告人同時被判處有期徒刑、拘役或者管制的情形，采取分別執(zhí)行的做法。由于尚無新的司法解釋對此類情形的并罰作出新的不同規(guī)定，今后遇到對被告人所犯數(shù)罪分別被判處有期徒刑、拘役或者管制的案件，還是應參照指導文件確定的原則，先執(zhí)行有期徒刑，再執(zhí)行拘役和管制，三者之間不宜進行折抵?！?nbsp;
由于沒有司法解釋對有期徒刑和拘役如何并罰這一問題作出明確規(guī)定，個案處理仍需具體情況具體分析。房某1前次信用卡詐騙犯罪數(shù)額是芝、萬余元人民幣，后次同種罪行犯罪數(shù)額是 5. 3 萬余元人民幣，合計 7 萬余元人民幣，如果同案處理的話，考慮自首、部分退贓等情節(jié)，判處的刑罰大致是有期徒刑二年。故本案采用分別執(zhí)行的做法，在實體判罰方面更為妥當。
（撰稿：上海市第二中級人民法院陳姣瑩審編：最高人民法院刑二庭苗有水）
