《刑事審判參考》（2013年第4輯，總第93輯）
【第885號(hào)】雷某1受賄案-以不雅視頻相要挾，使他人陷入心理恐懼，向他人提出借款要求且還款期滿后有能力歸還而不歸還的，是否屬于敲詐勒索以及利用職務(wù)便利為他人謀取利益，授意他人向第三人出借款項(xiàng)，還款義務(wù)最終被免除的， 是否屬于受賄
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二、主要問(wèn)題
1. 以不雅視頻相要挾，使他人陷入心理恐懼，向他人提出借款要求且還款期滿后有能力歸還而不歸還的，是否屬于敲詐勒索？
2. 利用職務(wù)或者地位形成的影響授意他人向第三人出借款項(xiàng)后自攬還款 義務(wù)最終被免予歸還的，是否屬于受賄？
三、裁判理由
在本案審理過(guò)程中，對(duì)雷某1的行為是否構(gòu)成受賄罪以及如果認(rèn)定構(gòu)成受賄罪，雷某1授意明某3支付肖某2的 300 萬(wàn)元，是肖某2的公司與明某3的公司之間的民間借貸，還是雷某1的受賄款，存在不同意見(jiàn)。
第一種意見(jiàn)認(rèn)為，肖某2是通過(guò)雷某1向明某3的公司借款，并以華倫達(dá)公司的名義出具了借條，該借條合法有效，之后也履行過(guò)還款的義務(wù)，未還款項(xiàng)仍在兩個(gè)公司賬上顯示。雷某1不認(rèn)為其被肖某2敲詐勒索，而是幫肖某2介紹借款，介紹借款的行為并不導(dǎo)致借款人明某3喪失該 300 萬(wàn)元。明某3亦不知道雷某1涉及不雅視頻，作為正常借貸將 300 萬(wàn)元借出，不具有向雷某1行賄的主觀故意和客觀行為；明某3找肖某2還錢未果，在法定期限內(nèi)未使用合法手段維護(hù)債權(quán)，雷某1出面介紹借錢的因素起到很大的作用，但并不能據(jù)此將民法調(diào)整的公司間民間借貸認(rèn)定為明某3向雷某1的行賄款。
第二種意見(jiàn)認(rèn)為，肖某2等人拍攝雷某1的不雅視頻，設(shè)計(jì)“捉奸”，以此相要挾，要求雷某1提供資金，雷某1在明知被敲詐的情形下，我到自己曾利用職權(quán)為之謀利的勇智公司法定代表人明某3，要求明某3“借款”給肖某2。明某3基于雷某1的職權(quán)影響而答應(yīng)“借款”，且“還款”到期肖某2拒絕還款后，雷某1主動(dòng)積極將該債務(wù)攬為自己承擔(dān)，明某3亦基于之前得到雷某1的職權(quán)關(guān)照并想繼續(xù)得到雷某1的關(guān)照，提出免除該債務(wù)，雷某1予以認(rèn)可，即明某3與雷某1達(dá)成了無(wú)需還款的合意，二人此時(shí)達(dá)成了行受賄的合意。此款名為公司之間的借貸，實(shí)為一種權(quán)錢交易行為，是明某3為雷某1被肖某2敲詐300 萬(wàn)元買單的行賄款。
我們贊同第二種意見(jiàn)，具體理由如下：
（一）以不雅視頻相要挾，使他人陷入心理恐懼，向他人提出借款要求且還款期滿后有能力歸還而不歸還的，屬于敲詐勒索
1. 涉案 300 萬(wàn)元看似華倫達(dá)公司與勇智公司之間的民間借貸款，實(shí)質(zhì)是肖某2假借華倫達(dá)公司名義使自己占有該款。本案中，明某3應(yīng)雷某1的要求向肖某2提供資金時(shí)，肖某2以華倫達(dá)公司的名義向勇智公司出具借條，約定還款期限、利息等。從表面上看與肖某2無(wú)關(guān)，但認(rèn)真分析該 300 萬(wàn)元的獲得過(guò)程，綜合偷拍不雅視頻、設(shè)計(jì)“捉奸”、提出“借款”要求、還款期滿后有錢不還等情況， 實(shí)質(zhì)上所謂的“借款”均系在肖某2的直接安排下進(jìn)行，并非單位經(jīng)營(yíng)所需及其意志的體現(xiàn)，資金進(jìn)入華倫達(dá)公司后，即轉(zhuǎn)入了肖某2個(gè)人賬戶，由肖某2直接支配使用。因此，本案中，肖某2系假借華倫達(dá)公司借款名義使自己占有該 300 萬(wàn)元，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
2. 肖某2為取得財(cái)物，采用脅迫手段，使被告人陷入恐懼心理。肖某2與他人共謀后，由趙某拍攝了其與雷某1的不雅視頻。“捉奸”時(shí)，肖某2安排張進(jìn)假冒趙某的男朋友在現(xiàn)場(chǎng)吵鬧，自己出面調(diào)停，其目的在于通過(guò)張進(jìn)向雷某1施加壓力和顯示自己對(duì)張進(jìn)的影響。在“捉奸”后第三天，肖某2就以害怕張進(jìn)鬧事為由，假借張進(jìn)啟動(dòng)工程需要資金向雷某1提出“借款”要求。因此，肖某2向雷某1提出“借款”，明顯是以不雅視頻相要挾。雷某1之前與肖某2等人素不相識(shí)，對(duì)肖某2公司的經(jīng)營(yíng)狀況、還款能力沒(méi)有任何了解，雷某1之所以答應(yīng)幫助肖某2“借款”300 萬(wàn)元，并非出于與肖某2個(gè)人間的感情或者對(duì)肖某2及其公司經(jīng)營(yíng)狀況的信任，而是出于對(duì)其被拍攝性愛(ài)視頻事情敗露的擔(dān)心，而被迫答應(yīng)。
3. 肖某2表面上采用“借款”形式，實(shí)質(zhì)上是掩蓋敲詐本質(zhì)。肖某2、趙某等人色誘領(lǐng)導(dǎo)干部，拍攝不雅視頻，目的就是對(duì)有關(guān)人員進(jìn)行威脅，獲取非法利益。在通過(guò)脅迫方式獲得巨額資金后，肖某2既未按照事前的說(shuō)法交給張進(jìn)，亦未投入所謂的工程，而是很快轉(zhuǎn)入私人賬戶。在“借款”到期后，其將巨額資金借給他人獲取高息、進(jìn)行高檔消費(fèi)，拒不歸還涉案款項(xiàng)。后因利用不雅視頻進(jìn)行敲詐勒索被司法機(jī)關(guān)調(diào)查，雷某1、肖某2感受到自身危險(xiǎn)，為了逃避打擊， 掩蓋犯罪行為，二人商議后，肖被迫退還勇智公司 100 萬(wàn)元。可見(jiàn)，涉案 300 余萬(wàn)元名為公司之間的借貸，實(shí)為敲詐財(cái)物。華倫達(dá)公司是否向勇智公司出具借條、有關(guān)款項(xiàng)是否在華倫達(dá)公司和勇智公司賬上有所體現(xiàn)，不影響相關(guān)款項(xiàng)性質(zhì)的認(rèn)定。
4. 肖某2敲詐是以被拍攝不雅視頻的雷某1為對(duì)象。肖某2等人在趙某拍攝雷某1的不雅視頻后，通過(guò)設(shè)局“捉奸”，讓雷意識(shí)到被人抓住了把柄，使雷陷入擔(dān)心不雅視頻曝光、張進(jìn)鬧事的恐懼心理。在“捉奸”后第三天，肖某2便以張進(jìn)的名義向雷提出找人提供資金的要求，雖然肖某2并沒(méi)有直接要求雷某1本人提供資金，而要讓雷找人 “借款”，但這一要求是在先行實(shí)施了偷拍不雅視頻、“捉奸”基礎(chǔ)上進(jìn)行的，故是針對(duì)雷某1實(shí)施的敲詐。對(duì)此，雷某1的在案供述也證實(shí)，雷對(duì)肖某2設(shè)局敲詐是明知的。至于真正支付該款的明某3是否基于雷某1利用職務(wù)便利為其謀利的考慮才將 300 萬(wàn)元出借給肖某2，不影響肖某2行為敲詐勒索性質(zhì)的認(rèn)定。
（二）利用職務(wù)便利為他人謀取利益，授意他人向第三人出借款項(xiàng)，還款義務(wù)最終被免除的，屬于受賄
本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是明某3按照雷某1的要求將 300 萬(wàn)元出借給肖某2，肖某2拒絕還款后，雷某1自攬債務(wù)責(zé)任，明某3表示免除債務(wù)責(zé)任，能否認(rèn)定為雷某1受賄。爭(zhēng)議的原因在于此案的特殊性：一是雷某1并沒(méi)有直接收到明某3的 300 萬(wàn)元；二是明某3免除的并非是雷某1本人的債務(wù)。
1．免除第三人債務(wù)能否成為受賄罪的對(duì)象
本案中，雷某1利用職務(wù)便利為明某3謀取利益，授意明某3向肖某2出借款項(xiàng)，還款義務(wù)被免除的，構(gòu)成受賄罪。具體分析如下：
(1) 雷某1利用職務(wù)之便為明某3謀取了利益。明某3與證人鄧某、廖某、梁某的證言、雷某1在偵查階段的供述、相關(guān)會(huì)議記錄等，均證實(shí)雷某1在勇智公司承接工程及工程提前回購(gòu)、支付工程款等事項(xiàng)中為勇智公司謀取了利益。雷某1的供述、明某3的陳述還證實(shí)，明某3得到雷某1的幫助后，曾向雷許諾會(huì)表示感謝。
(2) 明某3“出借”給肖某2的錢款是基于雷某1的要求及其所需實(shí)際等同于“出借”給雷某1，免除肖某2的債務(wù)實(shí)際等同于免除雷某1的債務(wù)，更何況明某3是在雷某1自攬還款責(zé)任后免除，即實(shí)質(zhì)上免除的是雷某1本人的還款義務(wù)。本案中，肖某2與雷某1具有敲詐與被敲詐的經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系，肖某2敲詐的是雷某1，明某3實(shí)際是代雷某1支付敲詐款。肖某2不愿歸還明某3 300 萬(wàn)元債務(wù)，是因?yàn)槠淝迷p的本是雷某1，在其看來(lái)，雷某1出面出借的 300 萬(wàn)元，無(wú)須由其歸還，如要?dú)w還，也應(yīng)當(dāng)由雷某1歸還；在雷某1看來(lái)，明某3出借給肖某2 300 萬(wàn)元，顯然是基于其職務(wù)的影響，肖某2是將自己作為敲詐對(duì)象，且名義上是借款，實(shí)質(zhì)上是非法占有；而在明某3看來(lái)，其最初是基于雷某1的職務(wù)影響才將 300 萬(wàn)元出借給肖某2，還款期滿肖某2搪塞不還時(shí)，雷某1提出該筆還款由雷本人來(lái)還，其經(jīng)權(quán)衡便當(dāng)即免除雷還款的義務(wù)。因此，明某3免除肖某2的債務(wù)，實(shí)質(zhì)上是免除雷某1的債務(wù)。
(3) 明某3出借 300 萬(wàn)元以及后來(lái)免除該債務(wù)都是基于雷某1的職務(wù)影響。雷某1之所以在受到肖某2要挾時(shí)聯(lián)系明某3“借款”，原因在于勇智公司此前在承接工程等事項(xiàng)上得到雷的幫助，并希望繼續(xù)得到關(guān)照，為此明某3還向雷某1許諾會(huì)表示感謝。明某3與肖某2事前并不認(rèn)識(shí)，對(duì)肖某2個(gè)人信用、公司經(jīng)營(yíng)狀況、資產(chǎn)情況毫不知情，之所以出借巨額資金給肖某2是基于雷某1的要求以及雷以前和今后對(duì)勇智公司的幫助。在肖某2明確不歸還涉案 300 萬(wàn)元，雷某1主動(dòng)表示承擔(dān)該債務(wù)時(shí)，明某3表示免除該債務(wù)亦是基于雷某1此前對(duì)勇智公司的幫助以及想繼續(xù)得到雷的關(guān)照。
(4) 明某3表示免除債務(wù)時(shí)雙方即達(dá)成行受賄合意。肖某2提出“借款”300 萬(wàn)元時(shí)，是以“借款”的名義行敲詐之實(shí)。雷某1雖然明知肖某2敲詐，授意明某支付巨額資金給肖某2，但其主觀上是希望肖某2歸還的，之后還為肖某2介紹工程，為肖某2還款提供條件。明某3此時(shí)是基于雷某1的職務(wù)影響才出借 300 萬(wàn)元，但雙方尚未達(dá)成行受賄的合意。在“借款”到期后，明某3多次向肖某2催收，肖某2以資金緊張為由予以搪塞。明某3告知雷某1后，雷某1主動(dòng)表明由自己承擔(dān)還款義務(wù)，明某3遂提出無(wú)須歸還，即對(duì)肖某2的債務(wù)予以免除，雷某1也予以認(rèn)可?？梢?jiàn)，雙方就肖某2 300 萬(wàn)元“借款”不用歸還的合意，實(shí)質(zhì)上是雷某1與明某3達(dá)成了行受賄合意。明某3免除肖某2的債務(wù)，放棄通過(guò)訴訟等正當(dāng)程序向肖某2及其公司主張權(quán)利，是基于雷某1職務(wù)的影響，明某3放棄對(duì)該款的追索，獲益的是雷某1本人，其實(shí)質(zhì)是雷某1與明某3的權(quán)錢交易。
綜上，本案 300 萬(wàn)元“借款”實(shí)際上是明某3通過(guò)出借資金的方式，為肖某2敲詐雷某1的款項(xiàng)買單，無(wú)論是明某3答應(yīng)借款給肖某2，還是放棄對(duì)該“借款”的追索，目的是出于對(duì)雷之前對(duì)其公司關(guān)照的感謝，并希望繼續(xù)得到雷的關(guān)照，都是基于雷某1的職權(quán)。至于明某3是否知道雷牽涉到不雅視頻，不影響對(duì)案件性質(zhì)的認(rèn)定。本案表面上看雷某1本人沒(méi)有獲得財(cái)物，但請(qǐng)托人的行賄指向是明確的，最后免除第三人肖某2的債務(wù)，完全是基于國(guó)家工作人員雷某1的意思，而第三人之所以獲利，完全源于雷某1與明某3之間的權(quán)錢交易和雷某1最終對(duì)該財(cái)產(chǎn)的處分意思。該筆款項(xiàng)名為肖某2公司與明某3公司的民間借貸款，實(shí)為明某3與雷某1之間的權(quán)錢交易款，屬于賄賂款的性質(zhì)。
