《刑事審判參考》（2013年第1輯，總第90輯）
【836】王某1、黃某2詐騙案-設(shè)置圈套控制賭博輸贏并從中獲取錢財(cái)?shù)男袨?，如何定?/p>
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二、主要問(wèn)題
1. 設(shè)置圈套控制賭博輸贏并從中獲取錢財(cái)?shù)男袨?，如何定性?/p>
2. 涉案贓款如何處理？
三、裁判理由
（一）設(shè)置圈套控制賭博輸贏并從中獲取錢財(cái)?shù)男袨閼?yīng)當(dāng)定性為詐騙
1. 從法理分析，設(shè)置圈套控制賭博輸贏并從中獲取錢財(cái)?shù)男袨榉显p騙的特征設(shè)置圈套誘騙他人參賭的行為是構(gòu)成詐騙罪還是賭博罪，關(guān)鍵在于賭博圈套中的欺騙程度。如果行為人僅采取了較為輕微的欺騙行為，賭博輸贏主要是依靠各自運(yùn)氣、技術(shù)，即賭博各方均不能控制、主導(dǎo)賭博輸贏結(jié)果，則其行為仍然符合賭博特征，因?yàn)橘€博在本質(zhì)上是一種射幸行為，其結(jié)果具有偶然性； 如果行為人在賭博過(guò)程中采取作弊手段控制賭博輸贏，則賭博成了掩蓋事實(shí)的手段，該行為本質(zhì)上符合詐騙的特征。本案被告人王某1等人完全控制了賭博輸贏結(jié)果，被害人程某以為是在賭博，實(shí)際上王某1等人是在騙取錢財(cái)。
從具體犯罪構(gòu)成要件分析，王某1在主觀上得知程某有賭博的意思后，即產(chǎn)生了與他人合作通過(guò)在賭博機(jī)上做手腳的方式騙取錢財(cái)?shù)姆敢猓⒏吨T行動(dòng)， 經(jīng)與被告人黃某2共謀后，由黃某2等人通過(guò)在賭博機(jī)上安裝控制器等方式實(shí)現(xiàn)控制賭博輸贏的結(jié)果，并通過(guò)此種方式成功“贏”得程某較大數(shù)額的錢款， 可見(jiàn)王某1等人具有非法占有程某錢財(cái)?shù)姆缸锬康?，符合詐騙罪主觀特征?？陀^上，王某1、黃某2等人一方面在賭博機(jī)上做手腳，另一方面讓同案犯假扮賭客以騙取程某的信任，從而使程某誤認(rèn)為自己是在正常賭博中因?yàn)檫\(yùn)氣不好而“輸錢”，從而不僅將自己帶來(lái)的 19 000 余元輸光，還欠下賭債 4 萬(wàn)元。因此，本案中所謂的賭博只是王某1等人行騙的形式，是以賭博為名行欺騙之實(shí)， 符合詐騙罪的客觀特征。
關(guān)于賭博罪中的欺騙行為與詐騙罪中的欺騙行為的區(qū)分，有觀點(diǎn)認(rèn)為，“賭博罪中往往也伴有欺騙活動(dòng)，但這種欺騙與詐騙罪中的欺騙不同。賭博罪中的欺騙是制造虛假事實(shí)，引誘他人參加賭博，但是賭博是依偶然決定輸贏，其目的是營(yíng)利，而不是非法占有。但是以賭博為名，在賭博中弄虛作假、案中串通， 操縱賭博輸贏并以此占有被騙者財(cái)物的，則成立詐騙罪”。該觀點(diǎn)獲取了理論界和實(shí)務(wù)界的普遍認(rèn)同。參照這種觀點(diǎn)，本案中，由于賭博輸贏完全控制在王某1等人乎中，王某1等人是以賭博為名，操作賭博輸贏并以此非法占有程某財(cái)物，且數(shù)額較大，因此，其行為構(gòu)成詐騙罪。當(dāng)然，在數(shù)額認(rèn)定上，應(yīng)當(dāng)以實(shí)際損失數(shù)額為準(zhǔn)，即 19 000 元。
2. 正確理解最高人民法院及相關(guān)部門作出答復(fù)、批復(fù)的背景
關(guān)于“設(shè)置圈套誘騙他人參賭”的行為定性，1991 年《最高人民法院研究室關(guān)于設(shè)置圈套誘騙他人參賭獲取錢財(cái)?shù)陌讣绾味ㄗ飭?wèn)題的電話答復(fù)》（以下簡(jiǎn)稱《答復(fù)》）指出：“對(duì)于行為人以營(yíng)利為目的，設(shè)置圈套，誘騙他人參賭的行為，需要追究刑事責(zé)任的，應(yīng)以賭博罪論處?！?995 年《最高人民法院關(guān)于對(duì)設(shè)置圈套誘騙他人參賭又向索還錢財(cái)?shù)氖茯_者施以暴力或暴力威脅的行為應(yīng)如何定罪問(wèn)題的批復(fù)》（以下簡(jiǎn)稱《批復(fù)》）規(guī)定：“行為人設(shè)置圈套誘騙他人參賭獲取錢財(cái)，屬賭博行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)以賭博罪定罪處罰?！?對(duì)于《答復(fù)》、《批復(fù)》中設(shè)置圈套誘騙他人參賭的行為，實(shí)踐中理解不一：一種意見(jiàn)認(rèn)為，上述兩個(gè)文件中設(shè)置圈套誘騙他人參賭的行為是指行為人設(shè)置圈套誘騙他人“參加賭博”，而具體賭博行為與平常、無(wú)異；另一種意見(jiàn)認(rèn)為，上述兩個(gè)文件中設(shè)置圈套誘騙他人參賭的行為不僅包括前種意見(jiàn)所指的行為，還包括行為人在具體賭博中使用欺騙手段控制賭博輸贏。
我們認(rèn)為，對(duì)上述兩個(gè)文件中設(shè)置圈套誘騙他人參賭的行為，應(yīng)當(dāng)結(jié)合文件出臺(tái)的背景及相關(guān)高院請(qǐng)示的具體案件內(nèi)容來(lái)理解。
《答復(fù)》是針對(duì)《四川省高級(jí)人民法院關(guān)于設(shè)置圈套誘騙他人參賭獲取錢財(cái)?shù)陌讣绾味ㄗ锏恼?qǐng)示》作出的，該請(qǐng)示主要針對(duì)的是在公共汽車、火車等公共場(chǎng)所公開(kāi)結(jié)伙進(jìn)行的猜紅、藍(lán)鉛筆現(xiàn)象。設(shè)賭者以猜中者贏，猜不中者為輸誘騙他人參賭，由于涉賭人在紅、藍(lán)鉛筆上做手腳，設(shè)機(jī)關(guān)，以致猜紅變藍(lán)， 猜藍(lán)變紅，參賭者有輸無(wú)贏，設(shè)賭者包贏不輸。設(shè)賭者為騙取參賭者的信任， 還常以同伙參賭“贏錢”為誘餌，誘使他人就范。最高人民法院研究室當(dāng)時(shí)主要考慮到此類行為發(fā)生在公共汽車站、火車站等公共場(chǎng)所，犯罪分子設(shè)局誘騙的對(duì)象是不特定的被害人，主要侵害的是社會(huì)管理秩序，且犯罪分子主要采用賭博形式贏錢，雖然存在一定欺詐手段，但十賭九騙，賭博中采用一些欺騙手段也很正常，因此，《答復(fù)》認(rèn)為此種行為應(yīng)當(dāng)定性為賭博罪。《批復(fù)》的意見(jiàn)與《答復(fù)》一致。我們認(rèn)為，兩個(gè)文件針對(duì)的都是發(fā)生在公共場(chǎng)所，即被害對(duì)象為不特定被害人的情形，這種情形下行為主要妨害的是社會(huì)管理秩序，因此，兩個(gè)文件將這種情形下的行為明確認(rèn)定為賭博罪有其合理性。然而，本案中，王某1等人在賓館客房?jī)?nèi)設(shè)置賭局欺騙他人錢財(cái)?shù)淖靼傅攸c(diǎn)具有不公開(kāi)性， 其欺騙對(duì)象具有特定性，因此，不能適用兩個(gè)文件的規(guī)定?，F(xiàn)《答復(fù)》已被廢止，另?yè)?jù)了解，最高人民法院研究室已就《批復(fù)》規(guī)定的合理性開(kāi)展了專項(xiàng)調(diào)研，擬對(duì)文件規(guī)定的內(nèi)容進(jìn)行修正，即對(duì)以控制輸贏的方式誘騙他人參賭的行為，不管是否發(fā)生在公共場(chǎng)所，均以詐騙罪定性。
（二）贓款處理
“設(shè)置圈套誘騙他人參賭”行為的定性，之所以存在詐騙罪與賭博罪的分歧，有很大一方面原因是對(duì)此類案件贓款的處理存在一定的問(wèn)題。因?yàn)椋绻麑⒋祟惏讣ㄐ詾樵p騙罪，則與被告人相對(duì)的一方應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為被害人，即被告人通過(guò)賭博欺詐獲取的錢財(cái)（即贓款）應(yīng)當(dāng)發(fā)還被害人，然而此類案件中的被害人實(shí)際也是賭博參與人，贓款發(fā)還賭博參與人，勢(shì)必造成對(duì)賭博行為打擊不力的問(wèn)題。為解決這一問(wèn)題，有觀點(diǎn)建議，應(yīng)當(dāng)在發(fā)還賭博贓款時(shí)，同時(shí)啟動(dòng)行政處罰程序，即對(duì)賭博參與人的賭博行為作出行政處罰，沒(méi)收該贓款；但也有觀點(diǎn)主張，對(duì)于此類案件宜定性為賭博罪，這樣賭博參與人的賭資應(yīng)當(dāng)予以扣押沒(méi)收，如此便不存在贓款發(fā)還或者通過(guò)行政處罰程序沒(méi)收問(wèn)題。
對(duì)于此類案件中的贓款，我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)區(qū)別不同情況進(jìn)行處理：第一種情況，如果被害人本來(lái)不具有賭博的意思，而是基于行為人的欺騙而產(chǎn)生賭博意愿，并陷入賭博陷阱，從而被騙錢財(cái)?shù)?，因被害人不具有通過(guò)賭博進(jìn)行營(yíng)利的目的，對(duì)其合法財(cái)產(chǎn)權(quán)益應(yīng)予保護(hù)，故對(duì)于扣押或者退繳的贓款應(yīng)當(dāng)發(fā)還被害人，或者責(zé)令被告人退賠被害人經(jīng)濟(jì)損失。第二種情況，如果被害人本身也是參賭人員，由于其具有通過(guò)賭博進(jìn)行營(yíng)利的目的，其本身積極參與賭博行為， 因此，其所輸錢款屬于賭資，對(duì)于該賭資的處理問(wèn)題，可以借鑒搶劫賭資案件的處理方法進(jìn)行處理，對(duì)于賭資無(wú)須通過(guò)行政處罰程序予以沒(méi)收，而可直接在刑事程序中予以追繳沒(méi)收。
本案中，被害人程某主動(dòng)向被告人王某1詢問(wèn)下午賭博事宜，并表示自己具有賭博意愿，并在下年經(jīng)王某1通知后攜帶大量錢財(cái)前往賭博，可見(jiàn)程某具有賭博意愿，且積極參與賭博，對(duì)其賭博行為應(yīng)當(dāng)予以打擊，即對(duì)其所輸錢財(cái)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為賭資，可以借鑒搶劫賭資的情況，予以追繳投收，并在刑事判決書(shū)中一并作出表述，即違法所得予以追繳沒(méi)收。
