《刑事審判參考》（2012年第4輯，總第87輯）
【804】蕭某1開設賭場案-對明知是賭博網(wǎng)站仍為其提供資金結(jié)算便利的行為，如何定性？如果構成開設賭場罪的共犯，其在共犯中的地位如何認定
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二、主要問題
1. 明知是賭博網(wǎng)站而提供資金支付結(jié)算便利的行為，如何定性？
2. 如何認定為賭博網(wǎng)站提供資金支付結(jié)算便利行為在開設賭場共同犯罪 案件中的地位？
三、裁判理由
（一）明知是賭博網(wǎng)站而提供資金支付結(jié)算便利的行為構成開設賭場罪
本案在審理過程中，對明知是賭博網(wǎng)站而提供資金支付結(jié)算便利的行為定性，形成兩種不同意見：一種觀點認為，被告人蕭某1明知“樂天堂”網(wǎng)站是賭博網(wǎng)站，而為其提供資金支付結(jié)算服務，且數(shù)額特別巨大，情節(jié)嚴重，應當以開設賭場罪定罪處罰。另一種觀點認為，本案應當依照《解釋》的規(guī)定，以賭博罪定罪處罰。我們認為，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》第一條的規(guī)定，司法解釋的效力適用于法律施行期間。2006 年 6 月 29 日頒布施行的刑法修正案（六）將開設賭場犯罪行為從賭博罪中分離出來，單獨規(guī)定了開設賭場罪。因此，2006 年 6 月 29 日以后，利用計算機網(wǎng)絡技術建立賭博網(wǎng)站并接受投注的行為，不能再依照 2005 年出臺的《解釋》的規(guī)定認定為賭博罪，而應當依照修訂后的刑法規(guī)定認定為開設賭場罪。與傳統(tǒng)的實體賭場不同，網(wǎng)上開設賭場是利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端等傳輸賭博視頻、數(shù)據(jù)，以現(xiàn)代科技為依托建立虛擬場所，通過數(shù)字信息交流，組織賭博活動。在網(wǎng)絡上開設賭場的整個流程分為兩個環(huán)節(jié)：一是信息流環(huán)節(jié)，即賭博網(wǎng)站網(wǎng)址、賠率等招賭信息的發(fā)布、參賭人員的身份信息注冊、銀行賬戶等支付手段信息的確認、投注信息的上傳與接收、賭博輸贏結(jié)果的公布等；二是資金流環(huán)節(jié)，即利用銀行、第三方支付平臺等金融機構或者準金融機構，進行賭資的收支結(jié)算活動。蕭某1明知“樂天堂”網(wǎng)站是賭博網(wǎng)站而在資金流環(huán)節(jié)提供服務，在開設賭場犯罪中承擔了一定的分工，符合刑法總則關于共同犯罪的規(guī)定，應當以開設賭場罪定罪處罰。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部 2010 年 8 月 31 日聯(lián)合發(fā)布的《關于辦理網(wǎng)絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第二條第二項將明知是賭博網(wǎng)站， 為賭博網(wǎng)站提供資金支付結(jié)算服務的行為明確為開設賭場罪的共同犯罪。
（二）本案被告人蕭某1為賭博網(wǎng)站提供資金支付結(jié)算便利的行為應當認定為從犯
在本案審理過程中，對蕭某1在開設賭場共同犯罪中的地位，存在不同意見：一種意見認為，蕭某1明知“樂天堂”網(wǎng)站是賭博網(wǎng)站而提供資金支付方面的服務，為開設賭場犯罪的實現(xiàn)提供了必不可少的關鍵幫助，應當認定為主犯；第二種意見認為，根據(jù)刑法總則關于主犯、從犯、脅從犯、教唆犯的定義， 應當認定蕭某1在開設賭場共同犯罪中的地位為從犯。
我們贊同后一種意見。具體理由如下：
第一，根據(jù)刑法的規(guī)定，主犯、從犯、脅從犯、教唆犯是以行為人在共同犯罪中的作用為主、分工為輔進行劃分的。本案中，在排除蕭某1系教唆犯的前提下，其所管理的谷中城公司在開設賭場犯罪中是否實施了開設賭場罪的基本構成要件的行為，是認定其在共同犯罪中地位的重要依據(jù)：根據(jù)《意見》第一條的規(guī)定，利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端等傳輸賭博視頻、數(shù)據(jù)，組織賭博活動，具有下列情形之一的，屬于刑法第三百零三條第二款規(guī)定的“開設賭場” 行為：（1）建立賭博網(wǎng)站并接受投注的；（2）建立賭博網(wǎng)站并提供給他人組織賭博的；（3）為賭博網(wǎng)站擔任代理并接受投注的；（4）參與賭博網(wǎng)站利潤分成的。谷中城公司為賭博網(wǎng)站提供資金收支服務的行為，不屬于《意見》第一條規(guī)定的任何一種情形，即未實施開設賭場罪基本構成要件的行為。然而， 從具體特征上分析，谷中城公司提供資金結(jié)算服務的行為與《意見》第一條第二項規(guī)定的行為具有一定的關聯(lián)性，即為“建立賭博網(wǎng)站并提供給他人組織賭博”提供了便利條件，對“樂天堂”賭博網(wǎng)站的開設起到了輔助作用。故《意見》第二條第二項僅是將“為賭博網(wǎng)站提供資金支付結(jié)算服務”明確規(guī)定為開設賭場罪的共同犯罪，而不是單獨的開設賭場犯罪行為。
第二，谷中城公司與“樂天堂”網(wǎng)站是相互獨立的公司，“樂天堂”網(wǎng)站的盈虧情況與谷中城沒有直接的利害關系?！皹诽焯谩本W(wǎng)站決定賭資的收支、分配，谷中城公司對賭資沒有所有權、支配權。谷中城公司通過其管理的“Ecapay”系統(tǒng)將開設在快錢公司的賬號供“樂天堂”網(wǎng)站使用，為賭博網(wǎng)站提供與銀行鏈接的通道，用于收支賭資，同時按資金流轉(zhuǎn)的數(shù)額、筆數(shù)等標準收取服務費，相當于實體賭場中按照老板指令的數(shù)額向賭徒收取、返還賭資， 領取報酬的操作人員。從這個角度分析，谷中城公司的行為僅是在互聯(lián)網(wǎng)上開設賭場的一個中間環(huán)節(jié)（資金流環(huán)節(jié)）行為，根據(jù)其在共同犯罪中所體現(xiàn)的作用，應當認定其為從犯。
綜上，本案被告人蕭某1作為谷中城公司的負責人，為“樂天堂”網(wǎng)站開設賭場提供了便利條件，構成開設賭場罪的共犯。根據(jù)谷中城公司在共同犯罪中的作用，應當追究蕭某1在開設賭場共同犯罪中的從犯責任。
（撰稿：江蘇省蘇州市中級人民法院 顧建華 紀長波 審編：最高人民法院刑二庭 逄錦溫）
