《刑事審判參考》（2012年第4輯，總第87輯）
【802】王某1、楊某2等非法買賣制毒物品案-利用麻黃堿類復(fù)方制劑加工、提煉制毒物品并非法販賣的，如何定性
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二、主要問題
1. 以非法販賣為目的，利用麻黃堿類復(fù)方制劑加工、提煉制毒物品的行為，如何定性？
2. 向他人販賣制毒物品的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法買賣制毒物品罪還是以制造毒品罪的共犯論處？
三、裁判理由
（一）以非法販賣為目的，利用麻黃堿類復(fù)方制劑加工、提煉制毒物品的， 應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法買賣制毒物品罪
麻黃堿類物質(zhì)是制造甲基苯丙胺等苯丙胺類合成毒品的主要原料，屬于《易制毒化學(xué)品管理條例》品種目錄列管的第一類易制毒化學(xué)品，即刑法中規(guī)定的制毒物品。麻黃堿類復(fù)方制劑是含有麻黃堿類物質(zhì)和其他藥物成分的藥品復(fù)方制劑，常見的如新康泰克膠囊、麻黃堿苯海拉明片等。通過加工、提煉甚至手工分離的方法，就可以從麻黃堿類復(fù)方制劑中提取麻黃堿類物質(zhì)。近年來，制造甲基苯丙胺等合成毒品犯罪在我國迅速蔓延，由于麻黃堿類物質(zhì)及其單方制劑在我國被作為易制毒化學(xué)品進(jìn)行嚴(yán)格管控，犯罪分子難以獲得，于是轉(zhuǎn)而尋求相對易于獲取的麻黃堿類復(fù)方制劑作為制毒原料。據(jù)統(tǒng)計，我國查獲的制造甲基苯丙胺犯罪中的制毒原料一半以上是麻黃堿類復(fù)方制劑，部分地區(qū)已形成“非法買賣麻黃堿類復(fù)方制劑一加工、提煉麻黃堿類物質(zhì)一制造甲基苯丙胺” 的產(chǎn)業(yè)鏈。同時，隨著司法機(jī)關(guān)對制造毒品犯罪打擊力度的加大，也有部分犯罪分子不再直接制造毒品，而是利用麻黃堿類復(fù)方制劑加工、提煉出麻黃堿類物質(zhì)后進(jìn)行走私、非法販賣。利用麻黃堿類復(fù)方制劑加工、提煉制毒物品，實際上是一種非法制造制毒物品的行為。實踐中，此類行為已成為關(guān)聯(lián)上游走私、非法買賣麻黃堿類復(fù)方制劑和下游制造毒品、走私、非法買賣制毒物品犯罪的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，必須依法懲治，然而，刑法第三百五十條規(guī)定了走私制毒物品罪和非法買賣制毒物品罪，沒有將非法制造制毒物品的行為規(guī)定為犯罪。因此，對于行為人尚未實施或者沒有證據(jù)證明其實施走私、非法買賣制毒物品或者制造毒品犯罪的情形中利用麻黃堿類復(fù)方制劑加工、提煉制毒物品的行為定性，一度是困擾辦案人員的一個難題。
麻黃堿類物質(zhì)的性質(zhì)特殊，僅限于以下三種特定用途：一是制藥；二是制造苯丙胺類毒品；三是作為化工生產(chǎn)中的一種拆分劑（此類用途少之又少）。利用麻黃堿類復(fù)方制劑提煉出麻黃堿類物質(zhì)后，再用于制藥或者工業(yè)生產(chǎn)不但有悖常理，而且成本過高，目前，實踐中還不存在這樣的個案，根據(jù)實踐情況分析，利用麻黃堿類復(fù)方制劑加工、提煉麻黃堿類物質(zhì)，其目的通常有三個： 一是制造毒品；二是非法買賣制毒物品；三是走私制毒物品。行為人或是為本人制造毒品、走私、非法買賣制毒物品創(chuàng)造條件，或者是為他人制造毒品、走私、非法買賣制毒物品提供幫助。由于刑法未將非法制造制毒物品的行為規(guī)定為犯罪，對于利用麻黃堿類復(fù)方制劑加工、提煉制毒物品的行為，應(yīng)當(dāng)立足現(xiàn)有法律規(guī)定，根據(jù)行為人實施加工、提煉行為的具體目的，從該行為與制造毒品或者制毒物品犯罪的關(guān)系來認(rèn)定。根據(jù) 2012 年 6 月 18 日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理走私、非法買賣麻黃堿類復(fù)方制劑等刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）的規(guī)定，以制造毒品或者走私、非法買賣制毒物品為目的，利用麻黃堿類復(fù)方制劑加工、提煉制毒物品的，分別按照制造毒品罪、走私制毒物品罪或者非法買賣制毒物品罪定罪處罰；明知他人制造毒品或者走私、非法買賣制毒物品，為其利用麻黃堿類復(fù)方制劑加工、提煉制毒物品的，分別以制造毒品罪、走私制毒物品罪或者非法買賣制毒物品罪的共犯論處。
本案中，復(fù)方茶堿麻黃堿片屬于麻黃堿類復(fù)方制劑，是一種止咳平喘的常用藥品，其中所含鹽酸麻黃堿是國家列管的麻黃堿類制毒物品。被告人楊乎先以非法販賣麻黃堿類制毒物品為目的，購買復(fù)方茶堿麻黃堿片后，租用廠房、雇用人員為其加工、提煉麻黃堿，并販賣牟利。其行為包括非法制造制毒物品和非法販賣制毒物品兩部分。由于刑法未規(guī)定非法制造制毒物品罪，對非法制造制毒物品的行為，要結(jié)合行為人的目的來定性。綜合在案證據(jù)分析，楊某2制造制毒物品的目的是用于販賣，故對其制造制毒物品的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法買賣制毒物品罪。被告人曾某7、劉某8、劉某9雖未直接實施非法買賣制毒物品犯罪，但三被告人明知楊某2非法販賣麻黃堿類制毒物品牟利，而為其利用麻黃堿類復(fù)方制劑加工、提煉制毒物品或者為其提供其他幫助，應(yīng)當(dāng)以非法買賣制毒物品罪的共犯論處。鑒于三被告人均受楊某2雇傭而參與犯罪，起次要作用，依法可以認(rèn)定為從犯。在三被告人中，曾某7的作用相對大于劉某8和劉某9。
（二）向他人販賣制毒物品，沒有證據(jù)證實行為人明知他人用于制造毒品的，不應(yīng)認(rèn)定為制造毒品罪的共犯
本案中，楊某2制造出麻黃堿后販賣給王某1，王某1又倒賣給他人。對于楊某2、王某1等人的行為，公訴機(jī)關(guān)指控構(gòu)成制造毒品罪的主要理由是， 麻黃堿系制毒物品已為公眾知悉，楊某2、王某1等人非法販賣麻黃堿，銷售價格高于市場合法交易價格數(shù)十倍，購買者不可能再用于制藥，各被告人對其生產(chǎn)、販賣的麻黃堿必將被他人用于制造毒品應(yīng)當(dāng)明知，屬于明知他人制造毒品而為其提供制毒物品，依法應(yīng)當(dāng)按照制造毒品罪的共犯論處。但在犯罪形態(tài)上，由于未實際查獲毒品，可認(rèn)定為犯罪預(yù)備。
我們認(rèn)為，對此類非法買賣制毒物品的行為應(yīng)當(dāng)以非法買賣制毒物品罪定罪處罰。主要理由有以下兩點(diǎn)：
第一，王某1等人的行為不符合按照制造毒品罪共犯論處的條件。根據(jù)共同犯罪理論，構(gòu)成共同犯罪必須具備共同的犯罪故意和共同的犯罪行為。共同的犯罪故意要求各共同犯罪人之間有“意思聯(lián)絡(luò)”，即共同犯罪人在犯意上相互溝通。共同的犯罪行為包括實行行為、組織行為、教唆行為、幫助行為。刑法第三百五十條第二款規(guī)定：“明知他人制造毒品而為其提供前款規(guī)定的物品的，以制造毒品罪的共犯論處?！笨梢?，適用該款規(guī)定，應(yīng)當(dāng)同時具備主客觀兩個要件。主觀要件方面，行為人應(yīng)當(dāng)明知他人實施制造毒品犯罪。這里的“明知”是指“確切地知道”，“他人”是指“相對確定的某人”，即要求行為人具有與相對確定的他人制造毒品的共同犯罪故意，即有與相對確定的他人共同實施制造毒品犯罪的意思聯(lián)絡(luò)?？陀^要件方面，行為人應(yīng)當(dāng)有為制毒人員實施制造毒品犯罪提供制毒原料的幫助行為。例如，向制毒人員販賣制毒物品；向制毒人員提供制毒物品交換毒品或者抵賬；以提供制毒物品作為出資形式參與制造毒品共同犯罪等。本案中，沒有證據(jù)證實王某1、楊某2等人具有與相對確定的他人制造毒品的共同犯罪故意，也沒有證據(jù)證實王某1、楊某2等人實施了向制毒人員販賣制毒物品的行為。據(jù)查，直接或者間接從王某1等人處購買制毒物品的人員均系非法買賣制毒物品的犯罪分子，并非制毒人員。如果將處在中間環(huán)節(jié)倒賣制毒物品的人員都認(rèn)定為制造毒品罪，既不符合刑法的規(guī)定， 也會導(dǎo)致打擊面過大。因此，本案各被告人的行為不應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成制造毒品罪的共犯。當(dāng)然，如果王某1等人的直接“下家”在購買這些制毒物品后用于制造毒品，且王某1等人對此明知，則可以認(rèn)定王等人為制造毒品罪的共犯。
第二，各被告人的行為符合非法買賣制毒物品罪的構(gòu)成條件。根據(jù)刑法第三百五十條第一款的規(guī)定，違反國家規(guī)定，在境內(nèi)非法買賣醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料或者配劑的，構(gòu)成非法買賣制毒物品罪。其中的“國家規(guī)定”主要是指國務(wù)院 2005 年發(fā)布的《易制毒化學(xué)品管理條例》（國務(wù)院令第 445 號）。該條例所附《易制毒化學(xué)品的分類和品種目錄》將麻黃堿、偽麻黃堿、消旋麻黃堿、去甲麻黃堿、甲基麻黃堿及其鹽類和麻黃浸膏、麻黃浸膏粉（包括原料藥及其單方制劑）等 7 類麻黃堿類物質(zhì)列為第一類易制毒化學(xué)品進(jìn)行嚴(yán)格管控。麻黃堿類物質(zhì)屬于相關(guān)國家規(guī)定明確列管的制毒物品， 國家對上述物質(zhì)生產(chǎn)、經(jīng)營、購買、運(yùn)輸和進(jìn)出口實行分類管理和許可制度。如前所述，楊某2雇傭曾某7、劉某8、劉某9等人生產(chǎn)麻黃堿，并販賣給王某1，王某1又多次組織王某3、張某4、王某5、王某6等人進(jìn)行倒賣，數(shù)量均遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過《最高人民法院關(guān)于審理毒品案件定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)問題的解釋》和《意見》規(guī)定的非法買賣制毒物品“數(shù)量大”的標(biāo)準(zhǔn)，依法應(yīng)當(dāng)以非法買賣制毒物品罪定罪處罰。
（撰稿：最高法院刑五庭 李靜然 四川省高級人民法院 奉 欽 審編： 最高法院刑五庭 馬 巖）
