《刑事審判參考》（2012年第1輯，總第84輯）
[第744號(hào)]朱某1走私國(guó)家禁止出口的物品案-走私年代久遠(yuǎn)且與人類活動(dòng)無關(guān)的古脊椎動(dòng)物化石的行為如何定性
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二、主要問題
走私年代久遠(yuǎn)且與人類活動(dòng)無關(guān)的古脊椎動(dòng)物化石的行為，如何定性？
三、裁判理由
（一）本案所涉的白堊紀(jì)古脊椎鳥類化石屬于國(guó)家禁止出口的物品
根據(jù)《關(guān)于加強(qiáng)古生物化石保護(hù)的通知》（1999 年 4 月 9 日國(guó)土資源部發(fā)布） 的規(guī)定，古生物化石是人類史前地質(zhì)歷史時(shí)期賦存于地層中的生物遺體和活動(dòng)遺跡，包括植物、無脊椎動(dòng)物、脊椎動(dòng)物等化石及其遺跡化石。古生物化石是重要的地質(zhì)遺跡，它有別于文物，是我國(guó)寶貴的、不可再生的自然遺產(chǎn)，具有極高的科學(xué)研究?jī)r(jià)值。凡是在中華人民共和國(guó)境內(nèi)及管轄海域發(fā)現(xiàn)的古生物化石都屬于國(guó)家所有，國(guó)土資源部對(duì)全國(guó)古生物化石實(shí)行統(tǒng)一監(jiān)督管理。未經(jīng)許可，禁止任何單位和個(gè)人私自發(fā)掘、銷售、出境重要古生物化石。確因科學(xué)研究等特殊情況，需要對(duì)重要古生物化石進(jìn)行發(fā)掘和國(guó)際合作需要出境的，必須制訂挖掘計(jì)劃及出境名單和數(shù)量，送經(jīng)國(guó)土資源部審核批準(zhǔn)后方可出境?！豆派锘芾磙k法》（2002 年 11 月 29 日國(guó)土資源部發(fā)布）對(duì)此作了重申規(guī)定。以上相關(guān)規(guī)定表明，白堊紀(jì)古脊椎鳥類化石屬于國(guó)家禁止出口的管制物品。
（二）關(guān)于走私白堊紀(jì)古脊椎鳥類化石的法律適用問題
首先，2005 年全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)發(fā)布的《關(guān)于（中華人民共和國(guó)刑法）有關(guān)文物的規(guī)定適用于具有科學(xué)價(jià)值的古脊椎動(dòng)物化石、古人類化石的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）規(guī)定：“刑法有關(guān)文物的規(guī)定，適用于具有科學(xué)價(jià)值的古脊椎動(dòng)物化石、古人類化石?！边@里對(duì)古脊椎動(dòng)物化石沒有具體分類。1982 年施行的《文物保護(hù)法》（歷經(jīng) 1991 年、2002 年、2007 年修正）第二條第三款規(guī)定：“具有科學(xué)價(jià)值的古脊椎動(dòng)物化石和古人類化石同文物一樣受國(guó)家保護(hù)?！倍豆湃祟惢凸偶棺祫?dòng)物化石保護(hù)管理辦法》（以下簡(jiǎn)稱《管理辦法》，2006年 8 月 7 日文化部公布）第二條規(guī)定：“本辦法所稱古人類化石和古脊椎動(dòng)物化石，是指古猿化石、古人類化石及其與人類活動(dòng)有關(guān)的第四紀(jì)古脊椎動(dòng)物化石?！?可見，《管理辦法》對(duì)“古脊椎動(dòng)物化石”作了限制性解釋，即其并非指所有古脊椎動(dòng)物化石?！豆芾磙k法》根據(jù)文物的一般意義即“與人類活動(dòng)密切相關(guān)”的基本屬性進(jìn)行解釋，把作為“文物”保護(hù)的化石限定在與人類活動(dòng)有關(guān)的第四紀(jì)古脊椎動(dòng)物化石。《管理辦法》是根據(jù)《文物保護(hù)法》專門針對(duì)古人類化石和古脊椎動(dòng)物化石而出臺(tái)的部門規(guī)章，因此，在行政違法前提的認(rèn)定上應(yīng)以《管理辦法》的規(guī)定為準(zhǔn)。確定了這一前提，《解釋》中的古脊椎動(dòng)物化石也應(yīng)進(jìn)行限制性解釋，即僅指“與人類活動(dòng)有關(guān)的第四紀(jì)古脊椎動(dòng)物化石”，對(duì)于時(shí)間久遠(yuǎn)而與人類活動(dòng)無關(guān)的古脊椎動(dòng)物化石，不適用國(guó)家有關(guān)文物管理保護(hù)的規(guī)定。與人類活動(dòng)有關(guān)的第四紀(jì)約開始于 248 萬年前，而本案所涉化石是距今 6 700 萬年至 2．3 億年前期間的白堊紀(jì)鳥類化石，顯然距離第四紀(jì)時(shí)期久遠(yuǎn)，與人類活動(dòng)無關(guān)。所以，本案所涉化石不屬于刑法規(guī)定的“文物”，不能適用走私文物罪的相關(guān)條款定罪處罰。公訴機(jī)關(guān)就朱某1犯走私文物罪的指控及其法律適用不當(dāng)，應(yīng)予糾正。
其次，《刑法修正案（七）》將刑法第一百五十一條第三款修改為：“走私珍稀植物及其制品等國(guó)家禁止進(jìn)出口的其他貨物、物品的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金?！?在沒有對(duì)走私化石行為規(guī)定獨(dú)立罪名的情況下，本案所涉化石經(jīng)鑒定為珍稀古生物化石，為國(guó)家禁止出口的物品，故應(yīng)適用《刑法修正案（七）》該條款對(duì)朱某1的行為定罪處罰。
綜上，被告人朱某1走私白堊紀(jì)古脊椎鳥類化石的行為，應(yīng)當(dāng)定性為走私國(guó)家禁止出口的物品罪。
（撰稿：廣東省珠海市中級(jí)人民法院 李曉琦 審編：最高人民法院刑二庭 李燕明）
