《刑事審判參考》（2011年第5輯，總第82輯）
[第734號]王某1貪污、受賄、職務侵占案-對國有公司改制中利用職務便利隱匿并實際控制國有資產的行為，如何認定
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二、主要問題
1. 本案犯罪性質是以貪污罪認定還是以國有公司人員濫用職權罪認定？
2. 本案犯罪數額是以隱匿的全部國有資產認定還是以行為人在改制后非國有公司所占股份比例認定？
3. 本案犯罪形態(tài)是以既遂認定還是以未遂認定？
三、裁判理由
（一）關于犯罪性質是以貪污罪認定還是以國有公司人員濫用職權罪認定
在審理過程中，有觀點認為，本案被告人的行為應認定為國有公司人員濫用職權罪。理由如下：第一，王某1隱匿國有資產的行為屬于濫用職權，且導致該國有財產嚴重損失，致使國家利益遭受重大損害，具備了該罪的構成要件；第二，王某1將國有資產故意隱匿轉移到自己控制的非國有公司，這是徇私舞弊的具體表現(xiàn)，刑法對此已經作出了以國有公司人員濫用職權罪從重處罰的規(guī)定：第三，王某1將國有資產秘密轉歸非國有公司非法占有，在社會危害程度上不同于單純的個人非法占有。
我們認為，被告人的行為應認定構成貪污罪。理由如下：
1．貪污罪以主觀上具有非法占有公共財產為目的。占有是一個民事法律概念，是指對物的實際控制和掌握。對刑法中的“非法占有”應從兩方面理解：一是非法占有侵犯的是刑法保護的財產所有權和對該財產實際掌握和控制的狀態(tài)；二是非法占有不能狹義地理解為據為己有。雖然刑法對貪污罪是以個人貪污數額來認定，但個人貪污數額應理解為個人非法控制和掌握的公共財物數額。本案被告人王某1在長征鎮(zhèn)擔任主要領導職務期間，以長征鎮(zhèn)政府等名義開設了多個賬外賬戶，但該賬戶只由王某1等少數人員控制和管理，并不公開。在新長征集團改制成非國有公司后，王某1已不再具有公職人員身份， 此時其應當將控制和管理的上述所有賬戶移交給長征鎮(zhèn)政府管理，或者向長征鎮(zhèn)政府作出說明。然而，王某1非但繼續(xù)隱匿賬戶，而且將屬于長征鎮(zhèn)政府所有的資金 9700 萬元秘密轉入其隱匿賬戶，實際控制了該隱匿賬戶中的 9700 萬元資金， 長征鎮(zhèn)政府實際上失去了對該資產的控制，王某1的行為應當認定為刑法中的非法占有。
2. 貪污罪在主觀上必須具有使公共財產遭受損失的直接故意。這里的直接故意是指明知自己的行為會造成公共財產損失，并且積極追求或者希望國有資產損失的一種心理態(tài)度。在國有公司改制過程中，國有公司出售所得的資產應收歸國家所有，作為改制后的非國有公司除了可以享受國家有關優(yōu)惠政策外，不能再占用該國有資產，否則就會出現(xiàn)國有資產流失的情形。本案被告人王某1在明知的情況下，利用職務便利，將改制前新長征集團的國有資產予以隱匿并轉移到改制后的非國有公司，按王某1自己的說法，其“可以趁改制前還擔任長征鎮(zhèn)政府領導之機，將上述資金控制起來，便于改制后能夠隨時靈活使用，如果等改制后再操作就不方便了”。由此，王某1希望長征鎮(zhèn)政府失去該國有資產并為其控制和使用的主觀心理態(tài)度可見一斑，故完全可以認定王某1對該國有資產流失具有直接故意。
3. 貪污罪和國有公司人員濫用職權罪雖然都可由國有公司人員構成，但存在明顯區(qū)別：一是在造成國有資產損失的主觀心理狀態(tài)上，貪污罪是由直接故意構成，而國有公司人員濫用職權罪對國有資產造成的損失往往是非直接故意所致；二是在主觀目的上，貪污罪是以非法占有為目的，而國有公司人員濫用職權罪一般不具有非法占有的目的；三是在客觀表現(xiàn)上， 貪污罪是以侵吞、竊取、騙取等方法非法占有公共財產，而國有公司人員濫用職權罪是以超越職權或者不適當行使職權，造成國有公司嚴重損失。
本案被告人王某1利用職務便利隱匿國有資產的行為雖然也是一種濫用職權的具體表現(xiàn)，但因其在主觀上具有非法占有該國有資產的直接故意和目的，客觀上已經實際控制和掌握了該國有資產，這與國有公司人員濫用職權罪中主客觀特征不同。2010 年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理國家出資企業(yè)中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第一條規(guī)定，“國家工作人員或者受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員利用職務上的便利，在國家出資企業(yè)改制過程中故意通過低估資產、隱瞞債權、虛設債務、虛構產權交易等方式隱匿公司、企業(yè)財產，轉為本人持有股份的改制后公司、企業(yè)所有，應當依法追究刑事責任的，依照刑法第三百八十二條、 第三百八十三條的規(guī)定，以貪污罪定罪處罰”。因此，對王某1的行為以貪污罪定罪處罰具有充足的法律依據。
（二）關于犯罪數額是以隱匿的全部國有資產金額認定還是以其在改制后非國有公司占有股份比例認定
一種觀點認為，應以王某1在非國有公司中占有股份的比例認定犯罪數額。理由是：第一，王某1雖然實施了隱匿國有資產這一行為，但其主觀上沒有非法占有全部國有資產的動機和目的，客觀上其作為在改制后非國有公司中占有部分股份的股東，實際上也只能按其股份比例占有隱匿的國有資產；第二， 由于國有公司改制時部分資產被隱匿，使其轉讓的資產評估價格被嚴重低估，因而向包括王某1在內的股東出售股份時該資產也是低價轉讓，造成王某1本應支付的股份轉讓款因低價受讓股份而少付，其少付的金額是根據王某1在非國有公司中占有股份的比例進行計算的，這部分少付的受讓款實際是由王某1非法占有的。
以上觀點雖有一定道理，但經仔細分析不難發(fā)現(xiàn)其中可商榷之處：第一，如前所述，這種非法占有公共財產的行為不是指改制后非國有公司占有國有資產的行為，而是王某1隱匿國有資產并實際控制的行為，非國有公司占有的國有資產也是王某1實際占有后的一種處分。因此，以王某1在改制后的非國有公司所占股份比例認定，明顯缺乏依據。第二，如果按照王某1在非國有公司所占股份比例認定，也會給司法實踐帶來困惑：因為王某1隱匿的國有資產是資金，不是股權，改制后的非國有公司占有該資金不能說明王某1實際占有。第三，以王某1本應按股份比例支付的國有股份轉讓款，卻因低價受讓國有股份而少付的這部分資金來認定其貪污金額，完全是將刑法中個人貪污數額理解為個人據為己有的金額，這在理解上存在偏差，且這樣認定對除王某1之外的其他股東占有的國有資產無法定性。
2003 年下發(fā)的《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《紀要》）對貪污罪的犯罪數額作了專門規(guī)定，即個人貪污數額“在共同貪污犯罪案件中應理解為個人所參與或者組織、指揮共同貪污的數額，不能只按個人實際分得的贓款數額來認定”?！兑庖姟返谝粭l也規(guī)定，貪污數額一般應當以所隱匿財產全額計算。本案被告人王某1在擔任長征鎮(zhèn)政府鎮(zhèn)長期間秘密設立了賬外賬戶，且該賬戶由其個人控制和管理，后王某1在鎮(zhèn)政府投資的新長征集團改制時又秘密將國有資產 9700 萬元轉移至該賬外賬戶隱匿，意味著長征鎮(zhèn)政府已失去了對該資金的控制。所以，對王某1實際非法控制的 9700 萬元應全額作為貪污犯罪數額認定。
（三）關于犯罪形態(tài)是以定為既遂還是未遂
《紀要》明確規(guī)定，貪污罪是一種以非法占有為目的的財產性職務犯罪，與盜竊、詐騙、搶奪等侵犯財產罪一樣，應當以行為人是否實際控制財物作為區(qū)分貪污罪既遂與未遂的標準……公共財物尚未實際轉移或者尚未被行為人控制就被查獲的，應當認定為貪污未遂。行為人控制公共財物后，是否將財物據為已有，不影響貪污既遂的以定。對此，《意見》第一條第二款也專門明確：“所隱匿財產在改制過程中已為行為人實際控制，或者國家出資企業(yè)改制已經完成的，以犯罪既遂處理?！弊员景副桓嫒送跄?將隱匿的 9700 萬元國有資產秘密轉移到由其個人控制和管理的賬外賬戶時起，王某1就已經非法占有了該國有資產，應當認定為貪污既遂，此后王某1將非法占有的該國有資產轉移到非國有公司，并不影響對其貪污罪既遂的認定。
（撰稿：上海市第二中級人民法院 徐松青 費曄 審編：最高人民法院刑二庭 萬永海）
