《刑事審判參考》（2011年第2輯，總第79輯）
[第687號(hào)]楊某1、徐某搶劫案-轉(zhuǎn)化型搶劫犯罪是否存在未遂
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二、主要問題
1．轉(zhuǎn)化型搶劫犯罪是否存在未遂？
2．如何把握轉(zhuǎn)化型搶劫犯罪既遂與未遂的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)？
三、裁判理由
本案在事實(shí)和定性方面不存在爭(zhēng)議，但對(duì)于是否認(rèn)定轉(zhuǎn)化型搶劫犯罪系未遂的問題，有不同認(rèn)識(shí)。對(duì)于轉(zhuǎn)化型搶劫犯罪過程中是否存在未遂，以及應(yīng)如何把握既遂與未遂的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，在理論界和司法實(shí)務(wù)界都有較大爭(zhēng)議。下面，結(jié)合本案情況對(duì)這兩個(gè)問題進(jìn)行分析。
（一）盜竊后抗拒抓捕的行為應(yīng)認(rèn)定為搶劫罪
刑法第二百六十九條規(guī)定，犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅證據(jù)而當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者以暴力相威脅的，依照搶劫罪定罪處罰。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《兩搶意見》）第五條的規(guī)定，行為人實(shí)施盜竊行為，未達(dá)到數(shù)額較大，為抗拒抓捕當(dāng)場(chǎng)使用暴力，致人輕微傷以上后果的，以搶劫罪定罪處罰。由此可以看出，轉(zhuǎn)化型搶劫罪中的“盜竊、 詐騙和搶奪”不以構(gòu)成犯罪為必要，即轉(zhuǎn)化型搶劫罪的成立不以所實(shí)施的盜竊達(dá)到數(shù)額較大即構(gòu)成犯罪的標(biāo)準(zhǔn)為必要條件： 本案中，楊某1、徐某盜竊價(jià)值人民幣 150 元的電瓶，未達(dá)到盜竊罪數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，但在被社保隊(duì)員發(fā)現(xiàn)并攔截時(shí)，此二人為抗拒抓捕，分別用大力鉗、拳頭毆打被害人并致被害人輕微傷，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為搶劫罪。
（二）轉(zhuǎn)化型搶劫罪存在未遂形態(tài)
對(duì)轉(zhuǎn)化型搶劫罪是否存在未遂，理論界存在肯定和否定兩種截然不同的觀點(diǎn)。否定說認(rèn)為，在轉(zhuǎn)化型搶劫罪中，只存在此罪向彼罪轉(zhuǎn)與不轉(zhuǎn)的問題，只要行為轉(zhuǎn)化成搶劫罪，就一律為搶劫既遂。簡言之，只要行為人實(shí)施了暴力或者以暴力相威脅，轉(zhuǎn)化型搶劫罪就是既遂。
肯定說則認(rèn)為，轉(zhuǎn)化型搶劫罪既然已經(jīng)轉(zhuǎn)化成搶劫罪，犯罪形態(tài)就應(yīng)當(dāng)按照普通搶劫罪的犯罪形態(tài)來認(rèn)定，因此和普通搶劫罪一樣存在未遂形態(tài)。
我們贊成肯定說，具體理由如下：
1. 從刑法理論分析，轉(zhuǎn)化型搶劫罪存在未遂形態(tài)。轉(zhuǎn)化型搶劫罪的成立條件有三：一是行為人先實(shí)施了盜竊、搶奪、 詐騙行為；二是行為人當(dāng)場(chǎng)使用暴力或以暴力相威脅；三是實(shí)施暴力或以暴力威脅的目的是窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅證據(jù)。由于行為人已實(shí)行了盜竊等行為，且具備當(dāng)場(chǎng)實(shí)施暴力或以暴力相威脅的客觀條件，顯然屬于“已經(jīng)著手實(shí)行犯罪”，故不可能存在犯罪預(yù)備形態(tài)。同時(shí)，轉(zhuǎn)化型搶劫罪從基本犯罪行為（盜竊等）到實(shí)施新行為（暴力、脅迫），再到新行為完成需要一定的時(shí)間和空間，也就使犯罪中止或未遂的存在具有現(xiàn)實(shí)可能性。
2. 罪刑相適應(yīng)原則要求對(duì)轉(zhuǎn)化型搶劫罪區(qū)分既未遂形態(tài)。對(duì)轉(zhuǎn)化型搶劫罪區(qū)分既遂和未遂，是為了區(qū)分犯罪行為社會(huì)危害性的大小，從而確定相應(yīng)的刑事責(zé)任。與普通搶劫犯罪相比，轉(zhuǎn)化型搶劫犯罪的行為人在犯罪性質(zhì)轉(zhuǎn)化前只具有盜竊、詐騙、搶奪的故意，因而主觀惡性程度相對(duì)較小。如果對(duì)轉(zhuǎn)化型搶劫犯罪不論結(jié)果均認(rèn)定為既遂，就可能導(dǎo)致量刑偏重。如本案中二被告人造成被害人輕微傷，且未取得財(cái)物，如果沒有轉(zhuǎn)化搶劫的行為，只成立普通搶劫罪的未遂；但若因系轉(zhuǎn)化型搶劫而不論結(jié)果地認(rèn)定為搶劫既遂，其處刑就比普通搶劫還重，明顯罪刑不相適應(yīng)。
3. 刑法第二百六十九條并未否定未遂形態(tài)的存在。刑法第二百六十九條規(guī)定的行為人“當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者以暴力相威脅”僅僅是轉(zhuǎn)化型搶劫罪成立的標(biāo)志，并不能以此來否認(rèn)既遂、 未遂形態(tài)的劃分。構(gòu)成搶劫罪與犯罪停止形態(tài)的認(rèn)定是兩個(gè)不同的概念，根據(jù)刑法第二百六十九條的規(guī)定，在確定盜竊等行為轉(zhuǎn)化為搶劫罪之后，仍然需要考慮對(duì)轉(zhuǎn)化后的搶劫行為能否認(rèn)定為未遂的問題。認(rèn)為轉(zhuǎn)化型搶劫罪不存在未遂形態(tài)的觀點(diǎn)其實(shí)是將轉(zhuǎn)化行為本身看作搶劫罪既遂的成立條件，而沒有認(rèn)識(shí)到轉(zhuǎn)化行為只是導(dǎo)致整個(gè)行為性質(zhì)的改變，即由盜竊罪等轉(zhuǎn)化為搶劫罪，但不能阻卻搶劫罪既遂、未遂形態(tài)的劃分。
（三）轉(zhuǎn)化型搶劫罪的既遂、未遂標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)參照普通搶劫罪轉(zhuǎn)化型搶劫罪與普通搶劫罪的主要區(qū)別就在于普通搶劫罪使用暴力、脅迫在先，劫財(cái)在后；而轉(zhuǎn)化型搶劫罪占有財(cái)物在先，使用暴力、脅迫在后：兩者只是占有財(cái)物行為先后順序有差異，在犯罪構(gòu)成上并無實(shí)質(zhì)區(qū)別。
根據(jù)《兩搶意見》的規(guī)定，搶劫罪侵犯的是復(fù)雜客體，既侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)利又侵犯人身權(quán)利，具備劫取財(cái)物或者造成他人輕傷以上后果兩者之一的，均屬搶劫既遂。同樣，對(duì)于轉(zhuǎn)化型搶劫罪，認(rèn)定既遂的標(biāo)準(zhǔn)是劫取財(cái)物或者造成他人輕傷以上后果，二者必居其一；而既未劫取財(cái)物，又未造成他人輕傷以上后果的，屬于未遂。需要注意的是，在轉(zhuǎn)化型搶劫罪中如何理解“劫取財(cái)物”。在轉(zhuǎn)化型搶劫罪中，對(duì)盜竊等行為中的非法占有財(cái)物，并不能認(rèn)定為轉(zhuǎn)化行為中已劫取財(cái)物，即先行為的既遂不必然導(dǎo)致后行為的既遂。本案中，楊某1、徐某先盜竊了價(jià)值人民幣 150 元的電瓶，為抗拒抓捕而實(shí)施暴力造成被害人輕微傷，應(yīng)以搶劫罪定罪處罰。二被告人雖然已經(jīng)將電瓶拿走，非法占有了該財(cái)物，但是在此后的抗拒抓捕過程中，二人逃離現(xiàn)場(chǎng)時(shí)將電瓶遺留在了現(xiàn)場(chǎng)，并未實(shí)際劫獲財(cái)物。另外， 行為人的暴力行為僅造成被害人輕微傷，沒有達(dá)到造成他人輕傷以上的后果。因此，本案中二被告人既未劫取財(cái)物，也未造成他人輕傷以上后果，二審法院認(rèn)定二被告人的行為為搶劫罪未遂，并依法進(jìn)行改判是正確的。
（撰稿：上海市第一中級(jí)人民法院 王奕 陸文奕 審編：最高人民法院刑四庭 陸建紅）
