《刑事審判參考》（2011年第1輯，總第78輯）
[第680號(hào)]張某1等人侵犯著作權(quán)案-銷售他人享有專有出版權(quán)的圖書是否構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪
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二、主要問題
1. 銷售他人享有專有出版權(quán)的圖書，是否構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪?
2. 銷售盜版《十七大報(bào)告輔導(dǎo)讀本》的行為，是構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪還是銷售侵權(quán)復(fù)制品罪?
三、裁判理由
（一）銷售《十七大報(bào)告》單行本、《黨章》等他人享有專有出版權(quán)的圖書，不構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪
侵犯著作權(quán)罪，是指以營利為目的，違反著作權(quán)法的規(guī)定， 侵犯他人著作權(quán)，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。刑法第二百一十七條規(guī)定了四種可以構(gòu)成該罪的情形：（1）未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品；（2）出版他人享有專有出版權(quán)的圖書；（3）未經(jīng)錄音錄像制作者許可，復(fù)制發(fā)行其制作的錄音錄像；（4）制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品。
本案中，被告人擅自銷售的圖書有《黨章》、《十七大報(bào)告》單行本和盜版的《十七大報(bào)告輔導(dǎo)讀本》。其中，《十七大報(bào)告輔導(dǎo)讀本》的著作權(quán)歸“本書編寫組”，由人民出版社享有獨(dú)家出版發(fā)行權(quán)，該書著作權(quán)人明確，故根據(jù)《知產(chǎn)解釋（二）》 的規(guī)定，四被告人在未經(jīng)著作權(quán)人許可的情況下，以營利為目的發(fā)行該書，只要發(fā)行數(shù)量超過 500 本的定罪數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，即符合刑法第二百一十七條第一項(xiàng)情形下的“有其他嚴(yán)重情節(jié)”，可以按照侵犯著作權(quán)罪定罪處罰。
那么，四被告人擅自銷售的《黨章》或《十七大報(bào)告》單行本的數(shù)量是否應(yīng)當(dāng)計(jì)入其犯罪數(shù)額呢?這就涉及《黨章》和《十七大報(bào)告》單行本的著作權(quán)歸屬問題?！吨鳈?quán)法》明確了該法的保護(hù)范圍，并在第五條列舉了不適用其保護(hù)的三類情形：（1）法律、法規(guī)、國家機(jī)關(guān)的決議、決定、命令和其他具有立法、行政、司法性質(zhì)的文件，及其官方正式譯文；（2）時(shí)事新聞；（3）歷法、通用數(shù)表、通用表格和公式。顯然，《黨章》和《十七大報(bào)告》作為黨中央發(fā)布的官方文獻(xiàn)，由一定的組織和人員負(fù)責(zé)起草，經(jīng)特定的組織程序決議通過，在全黨范圍內(nèi)具有約束力，可視為“具有立法、行政、司法性質(zhì)的文件”，屬于上述第一類除外情形。換言之，《黨章》和《十七大報(bào)告》 都沒有著作權(quán)人。為了規(guī)范《黨章》和《十七大報(bào)告》的出版發(fā)行，相關(guān)機(jī)構(gòu)授權(quán)人民出版社享有專有的出版權(quán)，其他任何組織和個(gè)人不得擅自出版。其他組織和個(gè)人的出版行為，侵犯人民出版社的專有出版權(quán)，按照刑法第二百一十七條第二項(xiàng)的規(guī)定，可能構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪?！俺霭妗币辉~具有特定的含義，《著作權(quán)法實(shí)施細(xì)則》規(guī)定，出版是指“將作品編輯加工后。 經(jīng)過復(fù)制向公眾發(fā)行”的行為，故單純銷售、販賣他人享有專有出版權(quán)的圖書的，不屬于“出版”此類圖書，也就不構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，但可能構(gòu)成其他犯罪。如果行為人明知是他人侵犯出版權(quán)出版的此類刊物而予以銷售，違法所得數(shù)額達(dá)到 10 萬元以上的，可以按照銷售侵權(quán)復(fù)制品罪論處。如果行為人明知是非法出版物而銷售，達(dá)到 2000 冊(cè)以上的，可以根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十一條、第十二條之規(guī)定，按照非法經(jīng)營罪定罪處罰。在同時(shí)構(gòu)成銷售侵權(quán)復(fù)制品罪和非法經(jīng)營罪的情況下，按照想象競(jìng)合犯的處理原則，擇一重罪處罰。
本案中，四被告人對(duì)《十七大報(bào)告》單行本、《黨章》等他人享有專有出版權(quán)的圖書實(shí)施了銷售行為，但沒有實(shí)施出版行為，故不符合刑法第二百一十七條規(guī)定的四種侵犯著作權(quán)的情形，不能認(rèn)定構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。四人銷售這兩種出版物的非法所得不應(yīng)計(jì)入其侵犯著作權(quán)行為的犯罪數(shù)額。相關(guān)鑒定機(jī)構(gòu)認(rèn)定查獲的《黨章》、《十七大報(bào)告》單行本屬于侵權(quán)復(fù)制品， 所指的是侵犯了他人的專有出版權(quán)，而不是著作權(quán)。同時(shí)，本案被告人銷售非法出版物的行為尚未達(dá)到非法經(jīng)營罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)，故也不能以非法經(jīng)營罪論處。
（二）銷售盜版《十七大報(bào)告輔導(dǎo)讀本》的行為構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，而非銷售侵權(quán)復(fù)制品罪
本案四被告人銷售的《十七大報(bào)告輔導(dǎo)讀本》具有明確的著作權(quán)人，且經(jīng)鑒定屬于侵權(quán)復(fù)制品。對(duì)于四被告人的行為是否構(gòu)成犯罪以及構(gòu)成何種犯罪，審判過程中有兩種不同意見： 一種意見認(rèn)為，被告人張某1、陳某2、趙某3未經(jīng)著作權(quán)人許可， 發(fā)行其文字作品，均在 500 冊(cè)以上，其行為均構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪；被告人王某4銷售侵權(quán)復(fù)制品不足 500 冊(cè)，尚未達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度，不構(gòu)成犯罪。另一種意見認(rèn)為，四被告人僅銷售侵權(quán)復(fù)制品，未實(shí)施侵犯著作權(quán)罪要求的復(fù)制發(fā)行或者出版行為，故性質(zhì)上屬于銷售侵權(quán)復(fù)制品；如違法所得數(shù)額巨大，可以認(rèn)定為銷售侵權(quán)復(fù)制品罪；如違法所得達(dá)不到數(shù)額巨大標(biāo)準(zhǔn)，則不構(gòu)成犯罪。
因侵犯著作權(quán)罪和銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的犯罪對(duì)象相同，故上述意見分歧的關(guān)鍵在于如何理解刑法第二百一十七條中的“發(fā)行”和第二百一十八條中的“銷售”。對(duì)此，有意見認(rèn)為， 刑法第二百一十七條侵犯著作權(quán)罪中的“發(fā)行”指的是首次發(fā)行、出售，而第二百一十八條的銷售是指發(fā)行之后的再次銷售行為，是侵犯著作權(quán)犯罪后果的進(jìn)一步延伸。我們認(rèn)為，這種意見并不穩(wěn)妥。主要理由在于：《著作權(quán)法》第十條對(duì)發(fā)行權(quán)作了明確界定，即以出售或者贈(zèng)與方式向公眾提供作品的原件或者復(fù)制件的權(quán)利。這表明，《著作權(quán)法》并未將發(fā)行限于第一次發(fā)行或總發(fā)行，銷售本身就是《著作權(quán)法》意義上發(fā)行作品的一種重要方式。而刑法也沒有對(duì)“發(fā)行”作出不同于《著作權(quán)法》的界定，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，刑法第二百一十七條中“發(fā)行” 的含義與《著作權(quán)法》第十條中的“發(fā)行”是一致的，即無論是出版社第一次公開銷售作品、復(fù)制品，還是他人購入作品、 復(fù)制品之后再向公眾銷售，均屬于“發(fā)行”。相關(guān)司法解釋也體現(xiàn)了這種立場(chǎng)?！吨a(chǎn)解釋（二）》明確將刑法第二百一十七條中的“復(fù)制發(fā)行”解釋為復(fù)制、發(fā)行或者既復(fù)制又發(fā)行的行為，并未要求復(fù)制與發(fā)行同時(shí)具備。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部 2011 年聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》對(duì)“發(fā)行”作了進(jìn)一步解釋，即包括總發(fā)行、批發(fā)、零售、通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播以及出租、 展銷等活動(dòng)?？梢?，現(xiàn)行司法解釋等規(guī)范性指導(dǎo)文件延續(xù)了《著作權(quán)法》對(duì)“發(fā)行”的界定。據(jù)此，對(duì)于行為人銷售了侵犯他人著作權(quán)的復(fù)制品的，可把該行為認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪中的“發(fā)行”，由于侵犯著作權(quán)罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)低于銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，故客觀上會(huì)造成銷售侵權(quán)復(fù)制品罪司法適用范圍的縮小。 當(dāng)然，如果行為人銷售的是他人非法出版的《黨章》、《十七大報(bào)告》等沒有著作權(quán)人的侵權(quán)復(fù)制品，在違法所得數(shù)額巨大的情況下，可以構(gòu)成銷售侵權(quán)復(fù)制品罪。
本案中，四被告人銷售侵權(quán)復(fù)制品的違法所得均沒有達(dá)到銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)（人民幣 10 萬元），不能認(rèn)定為該罪。前述關(guān)于本案定性的第二種意見不可取。下面進(jìn)一步分析對(duì)本案四名被告人的定罪問題。第一，前文已述，四被告人擅自銷售的《黨章》或《十七大報(bào)告》單行本的數(shù)量不應(yīng)當(dāng)計(jì)人各自的犯罪數(shù)額，故被告人張某1、陳某2、趙某3、王某4的犯罪對(duì)象僅為盜版的《十七大報(bào)告輔導(dǎo)讀本》，犯罪數(shù)量分別為 2300 本、1000 本、l500 本和 100 本。其中，張某1、陳某2、趙某3未經(jīng)著作權(quán)人許可，發(fā)行其文字作品的數(shù)量均超過了500 本的定罪標(biāo)準(zhǔn)，屬于刑法第二百一十七條規(guī)定的“有其他嚴(yán)重情節(jié)”，已構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。而王某4在未經(jīng)著作權(quán)人許可的情況下，發(fā)行數(shù)量尚未達(dá)到 500 本的定罪標(biāo)準(zhǔn)，故從犯罪數(shù)額角度看，不應(yīng)追究其刑事責(zé)任。第二，四被告人之間系買賣關(guān)系，相互之間缺乏共同犯罪的故意和行為，不屬于共同犯罪，應(yīng)分別對(duì)各自的行為負(fù)責(zé)，故被告人王某4僅應(yīng)對(duì)其銷售的 100 本盜版的《十七大報(bào)告輔導(dǎo)讀本》負(fù)責(zé)，尚不構(gòu)成犯罪，檢察機(jī)關(guān)撤回對(duì)王某4的起訴是正確的。綜上，被告人張某1、陳某2、趙某3的行為均構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，被告人王某4的行為不構(gòu)成犯罪。
（撰稿：北京市朝陽區(qū)人民法院 臧德勝 陳軼 審編： 最高人民法院刑五庭 韓維中）
