《刑事審判參考》（2010年第5輯，總第76輯）
[第644號]葉某1非法持有槍支案-邀約非法持槍者攜槍幫忙能否構(gòu)成非法持有槍支罪的共犯
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二、主要問題
邀約非法持有槍支者攜槍幫忙，能否構(gòu)成非法持有槍支罪的共同犯罪?
三、裁判理由
本案審理過程中，對被告人葉某1是否與韓永杰構(gòu)成非法持有槍支罪的共同犯罪存在兩種意見：
一種意見認(rèn)為，被告人韓某2在受邀約攜槍之前已經(jīng)具備非法持有槍支罪的全部構(gòu)成要件，其應(yīng)邀攜帶槍支前往幫忙只是其非法持有槍支罪的一種表現(xiàn)形式；被告人葉某1主觀上是邀約韓某2幫忙，客觀上沒有實(shí)際持有槍支，只是利用了韓某2的這種原本已經(jīng)存在的違法狀態(tài)，并不構(gòu)成非法持有槍支罪的共犯?，F(xiàn)亦無證據(jù)證明葉某1是為其他犯罪準(zhǔn)備工具， 不能以其他犯罪的犯罪預(yù)備定罪，故應(yīng)宣告葉某1無罪。
另一種意見認(rèn)為，被告人葉某1為幫他人解決糾紛而邀約韓某2攜槍幫忙，主觀上有非法控制、使用槍支的意圖，客觀上又通過韓某2實(shí)現(xiàn)了對槍支非法持有的狀態(tài)，二人屬于共同犯罪，葉某1的行為構(gòu)成非法持有槍支罪。
我們同意第二種意見，被告人葉某1、韓永杰的行為構(gòu)成非法持有槍支罪的共同犯罪。具體理由如下：
（一）被告人葉某1邀約非法持槍者攜槍幫忙的行為具有較大的社會(huì)危害性，應(yīng)認(rèn)定為犯罪
行為應(yīng)否認(rèn)定為犯罪，需要判斷該行為是否具有社會(huì)危害性，以及這種社會(huì)危害性是否已經(jīng)達(dá)到應(yīng)受刑罰處罰的程度。本案中，葉某1因朋友與他人發(fā)生糾紛，邀約他人攜槍幫忙，使得原本放在其他地方、被他人所非法持有的槍支發(fā)生了空間的轉(zhuǎn)移，被非法持有的槍支因空間和環(huán)境的改變而具有了新的潛在危險(xiǎn)性。同時(shí)，葉某1的主觀內(nèi)容不僅限于簡單地持有槍支本身，而且具有明確的使用槍支的意圖。雖然葉某1所欲實(shí)施的其他犯罪行為尚未具體實(shí)施，甚至其本人在未到達(dá)現(xiàn)場前對可能發(fā)生的行為也沒有明確的認(rèn)識(shí)，使用槍支實(shí)施何種犯罪也因證據(jù)問題無法證實(shí)。但該情形下，不能因?yàn)樽罱K未造成嚴(yán)重危害后果而否認(rèn)葉某1邀約他人攜槍幫忙行為的社會(huì)危害性。綜上，葉某1的行為具有較大的社會(huì)危害性，應(yīng)當(dāng)作為犯罪處理。
（二）被告人葉某1作為邀約者與受邀持槍幫忙者具有非法持有槍支的共同犯罪故意
共同犯罪的成立要件之一是各行為人主觀上具有共同故意。共同故意包括兩方面的內(nèi)容：一是各行為人都明知共同犯罪行為的性質(zhì)、危害社會(huì)的結(jié)果，并希望或者放任危害結(jié)果的發(fā)生；二是各行為人在主觀上具有意思聯(lián)絡(luò)，都認(rèn)識(shí)到自己不是在孤立地實(shí)施犯罪，而是和他人在一起共同犯罪。非法持有槍支罪的共同犯罪，要求各行為人在主觀上明知所持有的槍支為管制物品，明知自己缺乏持有槍支的合法條件和資格而持有，同時(shí)各行為人之間對持有槍支的行為具有意思聯(lián)絡(luò)。具體到本案中，被告人韓某2雖然在持有槍支前與葉某1并無通謀，但非法持有槍支屬于繼續(xù)犯，只要行為人非法持有著槍支，這種不法行為就一直處于持續(xù)狀態(tài)，即一直處于犯罪過程中。葉某1明知槍支屬于管制物品，其和韓某2均不具有合法的持槍資格，但卻在韓某2非法持有槍支期間邀約韓攜槍幫忙。葉某1主觀上具有非法使用韓某2所持槍支的意圖，韓某2對此表示同意，而使用槍支的必然前提就是對槍支的持有，因此，自韓某2同意攜槍與葉某1一道前去幫忙之時(shí)起，二人已就非法持有槍支達(dá)成合意，形成非法持有槍支的共同犯罪故意。
對于韓某2攜槍支、彈藥上車時(shí)，葉某1要求韓某2將槍支交由自己保管，并讓韓某2不要一起去，被韓某2拒絕并堅(jiān)持自己攜帶槍支一同前往這一情節(jié)，有觀點(diǎn)認(rèn)為，韓某2實(shí)際上是拒絕了葉某1對槍支的直接控制和持有，葉某1雖有非法持有槍支的意圖，但被韓某2拒絕而未能直接持有槍支，二人未能達(dá)成非法持有槍支的共同故意，葉某1的行為可認(rèn)定為非法持有槍支罪的未遂。我們認(rèn)為，如前所述，在韓某2對葉某1所提攜槍幫忙的要求表示同意時(shí)，兩人事實(shí)上就已經(jīng)達(dá)成了非法持有槍支的共同故意，而后由誰直接持有槍支，只是具體行為方式不同，并不影響共同犯罪故意的形成，且韓某2拒絕的是葉某1對槍支單獨(dú)、直接的持有。不論韓某2出于何種考慮，只要沒有拒絕葉某1讓其持有槍支前去幫忙的邀請，二人在非法持有槍支的行為上就達(dá)成了共同的犯罪故意。
（三）被告人葉某1通過受邀者非法持有槍支達(dá)到對槍支的間接控制，屬于非法持有槍支的方式之一
本案被告人葉某1是否構(gòu)成非法持有槍支罪存在爭議，涉及如何理解非法持有槍支罪等持有型犯罪中“非法持有”的理解。通常認(rèn)為，“非法”是指行為人不符合合法持有的主體、程序及其他條件?！俺钟小笔侵敢环N事實(shí)上或法律上的支配，不管持有的具體形式如何，其根本特征都是行為人對物的支配，表現(xiàn)為行為人與物品之間存在一種支配與被支配的關(guān)系?！俺钟小毙枰邆鋬蓚€(gè)要素：一是行為人在主觀上對該物品具有支配意思；二是行為人在客觀上對該物品具有支配力。二者緊密聯(lián)系，構(gòu)成了持有支配關(guān)系的完整內(nèi)容。持有的具體方式，既可以是行為人本人隨身攜帶，放在自己的住處或工作場所加以隱藏、保管，也可以表現(xiàn)為將物品委托他人保管或出租、出借給他人使用、保管等；既可以是公開持有，也可以是秘密持有；既可以是一人單獨(dú)持有，也可以是兩人以上共同持有；既可以是行為人直接持有，也可以是行為人通過實(shí)際持有人能夠控制和使用槍支的間接持有?？傊钟袕谋举|(zhì)上說表現(xiàn)為行為人對特定物品的一種支配力、控制力，但無需特定物品必須處于行為人的物理力的控制之下。 即使物品與行為人的人身或住所相分離，根據(jù)事實(shí)，只要物品實(shí)際上歸行為人所支配、控制即可構(gòu)成持有。在具體案件中判斷行為人對管制物品是否存在事實(shí)上的控制、支配關(guān)系，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為時(shí)的時(shí)間、地點(diǎn)、場合、 管制物品的具體性質(zhì)、特點(diǎn)、數(shù)量、種類等各種客觀因素綜合予以判斷。
就本案而言，被告人葉某1明知被告人韓某2非法持有槍支，還讓其攜帶槍支上自己的車前去幫忙，目的是要利用韓某2的槍支，韓某2也正是為了幫助葉某1而攜帶槍支，二人相互配合、協(xié)助，使葉某1通過韓某2實(shí)現(xiàn)了對槍支的間接控制。槍支究竟由誰具體持有的狀態(tài)，并不影響共同犯罪的構(gòu)成。因此，在共同犯意支配下對槍支的間接控制也應(yīng)認(rèn)定為對槍支的非法持有。
綜上，被告人葉某1因介人他人糾紛而邀約本已構(gòu)成非法持有槍支罪的被告人韓某2攜槍幫忙，其行為構(gòu)成非法持有槍支罪的共同犯罪，成都市兩級法院對葉某1的定罪處罰是正確的。
（撰稿：最高人民法院刑四庭何春燕 四川省成都市中級人民法院劉 東 審編：最高人民法院刑四庭 耿景儀）
