《刑事審判參考》（2010年第4輯，總第75輯）
[第641號]方某1傳播淫穢物品牟利案-以牟利為目的與多人進行網(wǎng)絡視頻裸聊的行為如何定罪
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二、主要問題
以牟利為目的，與多人進行網(wǎng)絡視頻裸聊的行為，能否以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰？
三、裁判理由
對進行網(wǎng)絡視頻裸聊是否構成犯罪，在社會公眾和理論研究者中有一定爭議。本案被告人方某1因裸聊被判刑，被稱為國內(nèi)“裸聊獲罪第一人”。在本案審理過程中，對被告人方某1的行為定性亦有不同意見：
第一種意見認為，被告人方某1的行為構成傳播淫穢物品牟利罪。傳播淫穢物品牟利罪，是指以牟利為目的，傳播淫穢的書刊、影片、音像、圖片或者其他淫穢物品的行為。根據(jù)2004 年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第九條第一款，刑法第三百六十七條第一款規(guī)定的“其他淫穢物品”包括具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的淫穢性視頻文件、音頻文件、電子刊物、圖片、文章、短信息等互聯(lián)網(wǎng)、移動通信終端電子信息和聲訊臺語音信息。本案中， 方某1通過互聯(lián)網(wǎng)與其他人進行裸聊所傳播的視頻信息，應當屬于具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的淫穢電子信息，對其行為應當以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。
第二種意見認為，如果認定本案構成傳播淫穢物品牟利罪，就要求該行為必須有“物品”這個載體，包括有形載體和無形載體。雖然在互聯(lián)網(wǎng)上傳播的淫穢信息可以不具有有形載體，但是它仍然需要有視頻文件、音頻文件等電子文件形式作為必需的載體。本案中，隨卷移送至檢察機關的光盤中記錄的視頻信息僅僅是公安機關通過技術手段錄制下來的視頻文件， 并非其原始的存在形態(tài)，在信息傳播的形式上不符合《解釋》 的規(guī)定，根據(jù)“法無明文規(guī)定不為罪”的原則，不宜認定被告人方某1的行為構成傳播淫穢物品牟利罪。
我們認為第一種意見是正確的。具體分析如下：
（一）“點對面”式網(wǎng)絡裸聊所傳遞出來的信息具有淫穢性，侵害了社會善良道德風俗，具有嚴重的社會危害性，需要刑法予以規(guī)制
所謂網(wǎng)絡“裸聊”，是指用戶通過專門的網(wǎng)絡視頻聊天工具（如“話通”、“碧聊”、QQ 等），除去臉部外其他身體部位全部裸露在攝像頭下，并以大膽文字和動作通過網(wǎng)絡視頻傳給聊天對象的聊天方式。根據(jù)網(wǎng)絡裸聊指向對象的不同，網(wǎng)絡裸聊可分為“點對點”的裸聊、“點對面”的裸聊。所謂“點對點”的裸聊， 是指兩個特定個體之間通過網(wǎng)絡聊天室進行的不具有公開性的裸聊；所謂“點對面”的裸聊，是指網(wǎng)絡裸聊參與一方為特定的個體，另一方則為不特定或多數(shù)的個體。對上述兩種網(wǎng)絡裸聊行為，能否以傳播淫穢物品罪定罪處罰，首先要考察這種行為是否具有淫穢性，其次還要求其符合“傳播”特征，將淫穢信息廣泛擴散。
首先，同其他淫穢物品一樣，網(wǎng)絡裸聊行為所傳遞出來的信息具有強烈的淫穢性。淫穢性是淫穢物品的本質(zhì)屬性，在具體判斷時可以參照國家新聞出版署1988年《關于認定淫穢色情物的暫行規(guī)定》第二條的規(guī)定。該條規(guī)定下列情形應當認定具有淫穢性：（1）淫穢性地具體描寫性行為、性交及其心理感受；（2）公然宣揚色情淫蕩形象；（3）淫穢性地描述或傳授性技巧；（4）具體描寫亂倫、強奸或者其他性犯罪的手段、過程或者細節(jié)，足以誘發(fā)犯罪的；（5）具體描寫少年兒童的性行為；（6） 淫穢性地具體描寫同性戀的性行為或者其他性變態(tài)行為，或者具體描寫與性變態(tài)有關的暴力、虐待、侮辱行為；（7）其他令普通人不能容忍的對性行為的淫穢性描述。網(wǎng)絡裸聊是一種通過網(wǎng)絡聊天室、攝像頭，向特定或不特定的他人展示自己裸體的行為，由此向觀眾所傳遞出來的信息顯然具有強烈的淫穢性。
其次，傳播淫穢物品犯罪還要求犯罪行為符合“傳播”的特點，將淫穢信息廣為擴散，從而影響公眾對于性的感情，具有嚴重的社會危害性，需要動用刑罰加以懲罰。所謂“傳播”，一般是指散布或者使他人可以得到或獲??；也就是說，傳播必須具有一定范圍的公然性，或者說必須使不特定多數(shù)人能夠獲取或使用。在此意義上，網(wǎng)絡裸聊并不能一概視為傳播行為。其中，對于“點對點”式裸聊，其最突出的特點就是私密性，裸聊在雙方之間秘密進行，并不會影響到公眾對于性的感情，這種行為不符合傳播淫穢物品犯罪的要求，因而這種通常發(fā)生于夫妻、情侶之間或者為填補精神空虛的陌生人之間裸聊，僅僅是公民私德范疇內(nèi)的行為，應該依靠道德約束而不應該動用刑法調(diào)整。與之相反，對于“點對面”式的裸聊，情況有本質(zhì)區(qū)別。 這種裸聊方式使人類的各種性行為公開化，違背了人類的性羞恥感，嚴重侵害了社會風尚中的善良性風尚和性道德。一些不法分子利用這種裸聊方式，在互聯(lián)網(wǎng)視頻聊天室設立主持人、 招攬會員，大肆組織網(wǎng)上淫穢表演，傳播淫穢色情信息，非法牟利，嚴重影響青少年的身心健康，還誘發(fā)其他犯罪，具有嚴重的社會危害性，需要刑法予以規(guī)制。
（二）合理擴張“淫穢物品”一詞的外延，符合社會發(fā)展以及維護社會善良風俗的實際需要，同時也是刑法解釋的要求所在，并不違背罪刑法定原則
對于“淫穢物品”的認定，應當堅持發(fā)展的觀點。隨著科技的發(fā)展、材料的更新，淫穢信息本身以及淫穢信息的載體均在不斷變化。在這種情況下，刑法應當根據(jù)保護法益的本質(zhì)及時進行調(diào)整。事實上，我國刑事立法文件、司法解釋也在根據(jù)社會的發(fā)展變化不斷地對“淫穢物品”的認定范圍進行相應調(diào)整， 一定程度上拓寬了“淫穢物品”的外延，有效地應對了淫穢物品犯罪的實際需要，充分發(fā)揮了刑法對于社會善良風俗的保護功能。在1979年的刑法中，“淫穢物品”僅限于淫書、淫畫兩類， 這兩類物品無論是作為載體的書臧還是附著于其上的淫穢信息，均可以通過肉眼直觀地加以識別。這樣的規(guī)定盡管符合當時的實際情況，但隨著淫穢影片、錄像帶、錄音帶的出現(xiàn)，附著于載體上的淫穢信息必須借助于其他沒備才能認識判斷．．這類淫穢物品無法納入“淫書淫畫”的范圍，但其對社會善良風俗的破壞作用更大。鑒此，1990年全國人大常委會通過的《關于懲治走私、制作、販賣、傳播淫穢物品的犯罪分子的決定》， 將淫穢影片、錄像帶、錄音帶納入“淫穢物品”之中，并被1997 年刑法所吸收。
隨著電子網(wǎng)絡技術的發(fā)展，作為淫穢信息載體的淫穢物品再次發(fā)生了重大變化，即不再具有直觀的形式，而是通過網(wǎng)絡在虛擬空間進行傳播，速度更快，范圍更廣，對社會的危害更大。為規(guī)制此類行為，2000年12月28日全國人大常委會通過的《關于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》規(guī)定，在互聯(lián)網(wǎng)上建立淫穢網(wǎng)站、網(wǎng)頁，提供淫穢站點鏈接服務，或者傳播淫穢書刊、影片、 音像、圖片的，都屬于淫穢物品犯罪。在此基礎上，2004年公布的《解釋》將“淫穢物品”的外延擴大到包括具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的淫穢性的視頻文件、音頻文件、電子刊物、 圖片、文章、短信息等互聯(lián)網(wǎng)、移動通信終端電子信息和聲訊臺語音信息。2010年2月2日最高人民法院、最高人民檢察院又公布了《關于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、 復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干法律問題的解釋（二）》，重點斬斷淫穢電子信息犯罪的利益鏈條。這些立法文件、司法解釋對“淫穢物品”的界定堅持了發(fā)展的觀點，有利于依法及時懲治相關犯罪。
由上可見，盡管淫穢信息與淫穢信息載體存在區(qū)別，但是對法益造成侵害影響的是淫穢信息本身，而不是信息載體，因此刑法對信息載體的形式要求在不斷淡化，淫穢信息載體的外延在不斷擴人。但不管怎樣，這些變化仍然沒有徹底擺脫傳統(tǒng)載體的局限。我們知道，在傳統(tǒng)的淫穢物品犯罪中，載體與所載信息往往是集于一體的，很難將所載信息同載體剝離開來， 如淫穢文字信息同紙張的結合，淫穢聲音同盒帶的結合等。在這種情況下，信息載體本身就可以視為淫穢物品，刑法通過對淫穢物品載體本身進行限制、禁止即可起到抑制淫穢信息發(fā)揮作用的目的。受此影響，對于電子淫穢信息，《解釋》仍然要求以視頻、音頻、文字、圖片等文件的形式存在。在這里，淫穢電子信息的載體要求仍然存在，只不過由以前的有形載體擴大到現(xiàn)在的無形載體。
然而，由網(wǎng)絡視頻聊天的技術特性所決定，視頻信息往往是以動態(tài)的視頻流形式而存在，而并不附著于靜態(tài)的文件載體之上?！督忉尅穼σx信息的載體要求，使其難以有效應對此類電子淫穢信息帶來的危害。事實上，隨著電子技術的發(fā)展， 信息與信息載體的關系已經(jīng)擺脫了傳統(tǒng)模式的局限，二者之間產(chǎn)生了分離，信息對現(xiàn)實生活的作用無須借助于載體，可以單獨直接進行。在這種情況下，不應糾纏于信息有無載體這個問題，而應重點關注信息本身的內(nèi)容是否具有淫穢性。某種行為， 只要其向社會大眾傳遞出來的信息具有強烈的淫穢性，就應當以傳播淫穢物品犯罪論處。對此，也可以從盜竊罪犯罪對象外延的擴張得到一些啟發(fā)。盜竊罪的犯罪對象“財物”最初局限在有體物，后來發(fā)展到無體物，盜竊電力、煤氣、天然氣等均可以構成，再后來發(fā)展到無形財產(chǎn)，盜接他人通信線路、復制他人電信號碼、盜用他人上網(wǎng)賬號、密碼等均可以構成盜竊罪。 發(fā)展到現(xiàn)在，盜竊他人 Q 幣和游戲點卡等網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)同樣被納入盜竊罪的調(diào)整范圍。這說明，盜竊罪由最初關注財物本身演變?yōu)殛P注財物的價值屬性。同樣，針對淫穢物品犯罪也應如此，關注的應當是信息的淫穢性，至于信息是否附著于何種載體之上并不重要。
綜上所述，網(wǎng)絡裸聊完全具備淫穢物品的基本屬性，能夠成為傳播淫穢物品的犯罪對象。對于本案被告人方某1的行為，應當以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。法院鑒于方某1犯罪行為尚不屬于“情節(jié)嚴重”，且到案后認罪、悔罪，對其依法適用緩刑，體現(xiàn)了刑罰的懲戒教育功能，符合寬嚴相濟刑事政策的要求。
（撰稿：浙江省高級人民法院 聶昭偉 審編：最高人民法院刑五庭 張明）
