《刑事審判參考》（2010年第4輯，總第75輯）
[第641號(hào)]方某1傳播淫穢物品牟利案-以牟利為目的與多人進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)視頻裸聊的行為如何定罪
節(jié)選裁判說理部分，僅為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究，如有侵權(quán)，立即刪除：
二、主要問題
以牟利為目的，與多人進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)視頻裸聊的行為，能否以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰？
三、裁判理由
對(duì)進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)視頻裸聊是否構(gòu)成犯罪，在社會(huì)公眾和理論研究者中有一定爭(zhēng)議。本案被告人方某1因裸聊被判刑，被稱為國(guó)內(nèi)“裸聊獲罪第一人”。在本案審理過程中，對(duì)被告人方某1的行為定性亦有不同意見：
第一種意見認(rèn)為，被告人方某1的行為構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪。傳播淫穢物品牟利罪，是指以牟利為目的，傳播淫穢的書刊、影片、音像、圖片或者其他淫穢物品的行為。根據(jù)2004 年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干法律問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）第九條第一款，刑法第三百六十七條第一款規(guī)定的“其他淫穢物品”包括具體描繪性行為或者露骨宣揚(yáng)色情的淫穢性視頻文件、音頻文件、電子刊物、圖片、文章、短信息等互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通信終端電子信息和聲訊臺(tái)語音信息。本案中， 方某1通過互聯(lián)網(wǎng)與其他人進(jìn)行裸聊所傳播的視頻信息，應(yīng)當(dāng)屬于具體描繪性行為或者露骨宣揚(yáng)色情的淫穢電子信息，對(duì)其行為應(yīng)當(dāng)以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。
第二種意見認(rèn)為，如果認(rèn)定本案構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪，就要求該行為必須有“物品”這個(gè)載體，包括有形載體和無形載體。雖然在互聯(lián)網(wǎng)上傳播的淫穢信息可以不具有有形載體，但是它仍然需要有視頻文件、音頻文件等電子文件形式作為必需的載體。本案中，隨卷移送至檢察機(jī)關(guān)的光盤中記錄的視頻信息僅僅是公安機(jī)關(guān)通過技術(shù)手段錄制下來的視頻文件， 并非其原始的存在形態(tài)，在信息傳播的形式上不符合《解釋》 的規(guī)定，根據(jù)“法無明文規(guī)定不為罪”的原則，不宜認(rèn)定被告人方某1的行為構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪。
我們認(rèn)為第一種意見是正確的。具體分析如下：
（一）“點(diǎn)對(duì)面”式網(wǎng)絡(luò)裸聊所傳遞出來的信息具有淫穢性，侵害了社會(huì)善良道德風(fēng)俗，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，需要刑法予以規(guī)制
所謂網(wǎng)絡(luò)“裸聊”，是指用戶通過專門的網(wǎng)絡(luò)視頻聊天工具（如“話通”、“碧聊”、QQ 等），除去臉部外其他身體部位全部裸露在攝像頭下，并以大膽文字和動(dòng)作通過網(wǎng)絡(luò)視頻傳給聊天對(duì)象的聊天方式。根據(jù)網(wǎng)絡(luò)裸聊指向?qū)ο蟮牟煌?，網(wǎng)絡(luò)裸聊可分為“點(diǎn)對(duì)點(diǎn)”的裸聊、“點(diǎn)對(duì)面”的裸聊。所謂“點(diǎn)對(duì)點(diǎn)”的裸聊， 是指兩個(gè)特定個(gè)體之間通過網(wǎng)絡(luò)聊天室進(jìn)行的不具有公開性的裸聊；所謂“點(diǎn)對(duì)面”的裸聊，是指網(wǎng)絡(luò)裸聊參與一方為特定的個(gè)體，另一方則為不特定或多數(shù)的個(gè)體。對(duì)上述兩種網(wǎng)絡(luò)裸聊行為，能否以傳播淫穢物品罪定罪處罰，首先要考察這種行為是否具有淫穢性，其次還要求其符合“傳播”特征，將淫穢信息廣泛擴(kuò)散。
首先，同其他淫穢物品一樣，網(wǎng)絡(luò)裸聊行為所傳遞出來的信息具有強(qiáng)烈的淫穢性。淫穢性是淫穢物品的本質(zhì)屬性，在具體判斷時(shí)可以參照國(guó)家新聞出版署1988年《關(guān)于認(rèn)定淫穢色情物的暫行規(guī)定》第二條的規(guī)定。該條規(guī)定下列情形應(yīng)當(dāng)認(rèn)定具有淫穢性：（1）淫穢性地具體描寫性行為、性交及其心理感受；（2）公然宣揚(yáng)色情淫蕩形象；（3）淫穢性地描述或傳授性技巧；（4）具體描寫亂倫、強(qiáng)奸或者其他性犯罪的手段、過程或者細(xì)節(jié)，足以誘發(fā)犯罪的；（5）具體描寫少年兒童的性行為；（6） 淫穢性地具體描寫同性戀的性行為或者其他性變態(tài)行為，或者具體描寫與性變態(tài)有關(guān)的暴力、虐待、侮辱行為；（7）其他令普通人不能容忍的對(duì)性行為的淫穢性描述。網(wǎng)絡(luò)裸聊是一種通過網(wǎng)絡(luò)聊天室、攝像頭，向特定或不特定的他人展示自己裸體的行為，由此向觀眾所傳遞出來的信息顯然具有強(qiáng)烈的淫穢性。
其次，傳播淫穢物品犯罪還要求犯罪行為符合“傳播”的特點(diǎn)，將淫穢信息廣為擴(kuò)散，從而影響公眾對(duì)于性的感情，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，需要?jiǎng)佑眯塘P加以懲罰。所謂“傳播”，一般是指散布或者使他人可以得到或獲取；也就是說，傳播必須具有一定范圍的公然性，或者說必須使不特定多數(shù)人能夠獲取或使用。在此意義上，網(wǎng)絡(luò)裸聊并不能一概視為傳播行為。其中，對(duì)于“點(diǎn)對(duì)點(diǎn)”式裸聊，其最突出的特點(diǎn)就是私密性，裸聊在雙方之間秘密進(jìn)行，并不會(huì)影響到公眾對(duì)于性的感情，這種行為不符合傳播淫穢物品犯罪的要求，因而這種通常發(fā)生于夫妻、情侶之間或者為填補(bǔ)精神空虛的陌生人之間裸聊，僅僅是公民私德范疇內(nèi)的行為，應(yīng)該依靠道德約束而不應(yīng)該動(dòng)用刑法調(diào)整。與之相反，對(duì)于“點(diǎn)對(duì)面”式的裸聊，情況有本質(zhì)區(qū)別。 這種裸聊方式使人類的各種性行為公開化，違背了人類的性羞恥感，嚴(yán)重侵害了社會(huì)風(fēng)尚中的善良性風(fēng)尚和性道德。一些不法分子利用這種裸聊方式，在互聯(lián)網(wǎng)視頻聊天室設(shè)立主持人、 招攬會(huì)員，大肆組織網(wǎng)上淫穢表演，傳播淫穢色情信息，非法牟利，嚴(yán)重影響青少年的身心健康，還誘發(fā)其他犯罪，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，需要刑法予以規(guī)制。
（二）合理擴(kuò)張“淫穢物品”一詞的外延，符合社會(huì)發(fā)展以及維護(hù)社會(huì)善良風(fēng)俗的實(shí)際需要，同時(shí)也是刑法解釋的要求所在，并不違背罪刑法定原則
對(duì)于“淫穢物品”的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持發(fā)展的觀點(diǎn)。隨著科技的發(fā)展、材料的更新，淫穢信息本身以及淫穢信息的載體均在不斷變化。在這種情況下，刑法應(yīng)當(dāng)根據(jù)保護(hù)法益的本質(zhì)及時(shí)進(jìn)行調(diào)整。事實(shí)上，我國(guó)刑事立法文件、司法解釋也在根據(jù)社會(huì)的發(fā)展變化不斷地對(duì)“淫穢物品”的認(rèn)定范圍進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整， 一定程度上拓寬了“淫穢物品”的外延，有效地應(yīng)對(duì)了淫穢物品犯罪的實(shí)際需要，充分發(fā)揮了刑法對(duì)于社會(huì)善良風(fēng)俗的保護(hù)功能。在1979年的刑法中，“淫穢物品”僅限于淫書、淫畫兩類， 這兩類物品無論是作為載體的書臧還是附著于其上的淫穢信息，均可以通過肉眼直觀地加以識(shí)別。這樣的規(guī)定盡管符合當(dāng)時(shí)的實(shí)際情況，但隨著淫穢影片、錄像帶、錄音帶的出現(xiàn)，附著于載體上的淫穢信息必須借助于其他沒備才能認(rèn)識(shí)判斷．．這類淫穢物品無法納入“淫書淫畫”的范圍，但其對(duì)社會(huì)善良風(fēng)俗的破壞作用更大。鑒此，1990年全國(guó)人大常委會(huì)通過的《關(guān)于懲治走私、制作、販賣、傳播淫穢物品的犯罪分子的決定》， 將淫穢影片、錄像帶、錄音帶納入“淫穢物品”之中，并被1997 年刑法所吸收。
隨著電子網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，作為淫穢信息載體的淫穢物品再次發(fā)生了重大變化，即不再具有直觀的形式，而是通過網(wǎng)絡(luò)在虛擬空間進(jìn)行傳播，速度更快，范圍更廣，對(duì)社會(huì)的危害更大。為規(guī)制此類行為，2000年12月28日全國(guó)人大常委會(huì)通過的《關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》規(guī)定，在互聯(lián)網(wǎng)上建立淫穢網(wǎng)站、網(wǎng)頁，提供淫穢站點(diǎn)鏈接服務(wù)，或者傳播淫穢書刊、影片、 音像、圖片的，都屬于淫穢物品犯罪。在此基礎(chǔ)上，2004年公布的《解釋》將“淫穢物品”的外延擴(kuò)大到包括具體描繪性行為或者露骨宣揚(yáng)色情的淫穢性的視頻文件、音頻文件、電子刊物、 圖片、文章、短信息等互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通信終端電子信息和聲訊臺(tái)語音信息。2010年2月2日最高人民法院、最高人民檢察院又公布了《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、 復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干法律問題的解釋（二）》，重點(diǎn)斬?cái)嘁x電子信息犯罪的利益鏈條。這些立法文件、司法解釋對(duì)“淫穢物品”的界定堅(jiān)持了發(fā)展的觀點(diǎn)，有利于依法及時(shí)懲治相關(guān)犯罪。
由上可見，盡管淫穢信息與淫穢信息載體存在區(qū)別，但是對(duì)法益造成侵害影響的是淫穢信息本身，而不是信息載體，因此刑法對(duì)信息載體的形式要求在不斷淡化，淫穢信息載體的外延在不斷擴(kuò)人。但不管怎樣，這些變化仍然沒有徹底擺脫傳統(tǒng)載體的局限。我們知道，在傳統(tǒng)的淫穢物品犯罪中，載體與所載信息往往是集于一體的，很難將所載信息同載體剝離開來， 如淫穢文字信息同紙張的結(jié)合，淫穢聲音同盒帶的結(jié)合等。在這種情況下，信息載體本身就可以視為淫穢物品，刑法通過對(duì)淫穢物品載體本身進(jìn)行限制、禁止即可起到抑制淫穢信息發(fā)揮作用的目的。受此影響，對(duì)于電子淫穢信息，《解釋》仍然要求以視頻、音頻、文字、圖片等文件的形式存在。在這里，淫穢電子信息的載體要求仍然存在，只不過由以前的有形載體擴(kuò)大到現(xiàn)在的無形載體。
然而，由網(wǎng)絡(luò)視頻聊天的技術(shù)特性所決定，視頻信息往往是以動(dòng)態(tài)的視頻流形式而存在，而并不附著于靜態(tài)的文件載體之上?！督忉尅穼?duì)淫穢信息的載體要求，使其難以有效應(yīng)對(duì)此類電子淫穢信息帶來的危害。事實(shí)上，隨著電子技術(shù)的發(fā)展， 信息與信息載體的關(guān)系已經(jīng)擺脫了傳統(tǒng)模式的局限，二者之間產(chǎn)生了分離，信息對(duì)現(xiàn)實(shí)生活的作用無須借助于載體，可以單獨(dú)直接進(jìn)行。在這種情況下，不應(yīng)糾纏于信息有無載體這個(gè)問題，而應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注信息本身的內(nèi)容是否具有淫穢性。某種行為， 只要其向社會(huì)大眾傳遞出來的信息具有強(qiáng)烈的淫穢性，就應(yīng)當(dāng)以傳播淫穢物品犯罪論處。對(duì)此，也可以從盜竊罪犯罪對(duì)象外延的擴(kuò)張得到一些啟發(fā)。盜竊罪的犯罪對(duì)象“財(cái)物”最初局限在有體物，后來發(fā)展到無體物，盜竊電力、煤氣、天然氣等均可以構(gòu)成，再后來發(fā)展到無形財(cái)產(chǎn)，盜接他人通信線路、復(fù)制他人電信號(hào)碼、盜用他人上網(wǎng)賬號(hào)、密碼等均可以構(gòu)成盜竊罪。 發(fā)展到現(xiàn)在，盜竊他人 Q 幣和游戲點(diǎn)卡等網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)同樣被納入盜竊罪的調(diào)整范圍。這說明，盜竊罪由最初關(guān)注財(cái)物本身演變?yōu)殛P(guān)注財(cái)物的價(jià)值屬性。同樣，針對(duì)淫穢物品犯罪也應(yīng)如此，關(guān)注的應(yīng)當(dāng)是信息的淫穢性，至于信息是否附著于何種載體之上并不重要。
綜上所述，網(wǎng)絡(luò)裸聊完全具備淫穢物品的基本屬性，能夠成為傳播淫穢物品的犯罪對(duì)象。對(duì)于本案被告人方某1的行為，應(yīng)當(dāng)以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。法院鑒于方某1犯罪行為尚不屬于“情節(jié)嚴(yán)重”，且到案后認(rèn)罪、悔罪，對(duì)其依法適用緩刑，體現(xiàn)了刑罰的懲戒教育功能，符合寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的要求。
（撰稿：浙江省高級(jí)人民法院 聶昭偉 審編：最高人民法院刑五庭 張明）
