《刑事審判參考》（2010年第3輯，總第74輯）
[第618號]陳某1等組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織案-如何認(rèn)定參加黑社會性質(zhì)組織罪中的“參加”行為
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二、主要問題
如何認(rèn)定參加黑社會性質(zhì)組織案件中的“參加”行為?
本案中的被告人劉某2、王某3、徐某4等為黑社會性質(zhì)組織成員提供“釘子”、打手或者臨時受指使參與黑社會性質(zhì)組織成員實施的犯罪行為能否認(rèn)定為參加黑社會性質(zhì)組織罪?
三、裁判理由
公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告人劉某2為黑社會性質(zhì)組織成員提供“釘子”和打手，王清平、徐某4等七人參與黑社會性質(zhì)組織成員實施的故意殺人行為，均構(gòu)成參加黑社會性質(zhì)組織罪。而一審法院對上述八名被告人的行為均未認(rèn)定構(gòu)成參加黑社會性質(zhì)組織罪，二審法院同意一審法院的定性。
我們認(rèn)為一、二審法院的意見是正確的，具體分析如下：
（一）關(guān)于“參加”問題的把握
參加黑社會性質(zhì)組織，是指成為黑社會性質(zhì)組織的一員， 接受黑社會性質(zhì)組織領(lǐng)導(dǎo)和管理的行為。參加黑社會性質(zhì)組織分為積極參加和一般參加。《辦理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件座談會紀(jì)要》（以下簡稱《紀(jì)要》）規(guī)定：“積極參加者，是指接受黑社會性質(zhì)組織的領(lǐng)導(dǎo)和管理，多次積極參與黑社會性質(zhì)組織的違法犯罪活動，或者積極參與較嚴(yán)重的黑社會性質(zhì)組織的犯罪活動且作用突出，以及其他在組織中起重要作用的犯罪分子；其他參加者，是指除上述組織成員之外，其他接受黑社會性質(zhì)組織的領(lǐng)導(dǎo)和管理的犯罪分子?！迸袛嘈袨槿耸欠穹赣袇⒓雍谏鐣再|(zhì)組織罪，關(guān)鍵在于對“參加”行為的認(rèn)定。 關(guān)于“參加”行為，實踐中可從以下幾個方面認(rèn)定： 1．關(guān)于“參加”的主觀明知問題的把握。對一個犯罪組織是否屬于黑社會性質(zhì)組織的判斷屬于法律判斷，因此，根據(jù)《紀(jì)要》精神，認(rèn)定行為人的參加行為構(gòu)成參加黑社會性質(zhì)組織罪，不要求行為人在加入犯罪組織時明確知道該組織具有黑社會性質(zhì)，行為人只要知道或者應(yīng)當(dāng)知道所參加的是由多人組成、具有一定層級結(jié)構(gòu)，主要從事違法犯罪活動的組織群體， 或者該組織雖有形式合法的生產(chǎn)、經(jīng)營活動，但仍是以有組織地實施違法犯罪活動為基本行為方式，欺壓、殘害群眾的組織， 就可以認(rèn)定其“參加”行為構(gòu)成參加黑社會性質(zhì)組織罪。
2. 關(guān)于接受黑社會性質(zhì)組織領(lǐng)導(dǎo)和管理問題的把握。按照《紀(jì)要》的規(guī)定，無論是積極參加者還是一般參加者，都要接受黑社會性質(zhì)組織的領(lǐng)導(dǎo)和管理。這不僅是一個必要的主觀意志要素，而且是判斷“參加”行為是否存在的重要依據(jù)。對于那些主觀上并無加入意圖，客觀上也不受犯罪組織領(lǐng)導(dǎo)和管理，因被糾集、雇傭、收買、威逼或者受蒙蔽為黑社會性質(zhì)組織實施違法犯罪活動或者提供幫助、支持、服務(wù)的人員，不應(yīng)以參加黑社會性質(zhì)組織罪定罪處罰。
3. 關(guān)于“參加”行為完成形態(tài)問題的把握，有一種觀點主張以行為人履行入會手續(xù)或者口頭、書面明確表示加入為判斷標(biāo)準(zhǔn)。但從實踐情況來看，“參加”行為的完成形態(tài)具有復(fù)雜性，因為黑社會性質(zhì)組織在吸納成員時，很多情況下并不會專門舉行儀式或者辦理手續(xù)，這使得“參加”行為難以通過法定證據(jù)被客觀地反映出來。我們認(rèn)為，就本質(zhì)而言“參加”行為是否完成應(yīng)以行為人與黑社會性質(zhì)組織就加入該組織問題達(dá)成恿思一致作為判斷標(biāo)準(zhǔn)比較合適，而不能以是否履行手續(xù)、是否取得組織會籍、是否舉行專門儀式等作為認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)。 對有下列情形之一的，可以認(rèn)定行為人完成了“參加”行為： 一是就加入犯罪組織問題有明確的約定；二是行為人履行了加入組織的儀式；三是行為人要求加入，并經(jīng)該組織或組織頭日的批準(zhǔn)或默許；四是雖未履行手續(xù)，但已在該組織的領(lǐng)導(dǎo)和管理下實際參加了該組織的各種違法犯罪活動；五是行為人開始不知道加入的是從事違法犯罪活動的黑社會性質(zhì)組織，了解真相后沒有退出，并在該組織的領(lǐng)導(dǎo)和管理下參加了該組織的違法犯罪活動。
（二）關(guān)于本案劉某2等八名被告人的行為是否構(gòu)成參加黑社會性質(zhì)組織罪問題的把握
我們認(rèn)為，本案劉某2、王某3等八名被告人的行為均不構(gòu)成參加黑社會性質(zhì)組織罪，理由如下：
1. 對被告人劉某2的行為的定性分析。劉某2與陳某1系“牢友”關(guān)系，應(yīng)陳某1的邀約，劉某2曾為陳某1的賭場提供多名“釘子”；在故意殺人犯罪過程中，陳某1為報復(fù)他人，請求劉某2為其提供打手，劉某2便指使其“牢友’’王某3與陳某1聯(lián)系，王某3在受到劉某2的邀約后，又邀約張某7等人參與報復(fù)。因此，劉某2在本案中的作用是為陳某1的賭場提供“釘子”及在故意殺人犯罪中為陳某1提供打手。 劉某2為陳某1提供“釘子”和打手，主要是基于二人的“牢友”關(guān)系和感情因素，其主觀上沒有任何加入該組織的愿望， 未參與該組織的其他違法犯罪活動，未在該組織中擔(dān)任職務(wù)和謀取利益，未受該組織的管理和紀(jì)律約束，不受該組織的控制， 因此，不能認(rèn)定其行為構(gòu)成參加黑社會性質(zhì)組織罪。
2. 對被告人王某3等七人的行為的定性分析。在故意殺人犯罪過稗中，王某3在接受劉某2的邀約后．又邀約張某7、徐某4、馮某5、王某6、謝某8、簡某9幾人參與作案。除劉某2外，王某3等人均不認(rèn)識陳某1，只知道陳某1是開賭場的“老大”，王某3等人與該組織未就加入組織的問題達(dá)成共識，之前也沒有參與該組織的其他活動，未受該組織的管理、 紀(jì)律約束，未從該組織領(lǐng)取報酬，不受該組織的控制，只是臨時受指使參與了故意殺人的行為。因此，王某3等人只是被臨時利用的犯罪工具，不能認(rèn)定其行為構(gòu)成參加黑社會性質(zhì)組織罪。
綜上，劉某2、王某3等八名被告人的行為均不構(gòu)成參加黑社會性質(zhì)組織罪。一、二審法院沒有按照公訴機(jī)關(guān)的指控認(rèn)定上述被告人犯有參加黑社會性質(zhì)組織罪是正確的。不過，劉某2、王某3等人的行為雖不構(gòu)成參加黑社會性質(zhì)組織罪，但劉某2、王某3等人畢竟是受陳某1指使、間接指使而實施犯罪的，被指使者的行為不構(gòu)成參加黑社會性質(zhì)組織罪，不影響黑社會性質(zhì)組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者對被指使者實施的犯罪承擔(dān)相應(yīng)的共同犯罪責(zé)任。
（撰稿：最高人民法院刑三庭 王婷婷 審編：最高人民法院刑三庭 周川）
