《刑事審判參考》（2010年第1輯，總第72輯）
[第606號(hào)]房某1、許某2非法買(mǎi)賣(mài)制毒物品案-如何認(rèn)定非法買(mǎi)賣(mài)制毒物品罪
節(jié)選裁判說(shuō)理部分，僅為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究，如有侵權(quán)，立即刪除：
二、主要問(wèn)題
1. 如何認(rèn)定非法買(mǎi)賣(mài)制毒物品罪行為人對(duì)制毒物品的明知?
2. 非法買(mǎi)賣(mài)制毒物品中的居間行為性質(zhì)如何認(rèn)定?
3. 如何把握非法買(mǎi)賣(mài)制毒物品罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)?
三、裁判理由
(一)行為人是否明知制毒物品，應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體案情、綜合審查各方面證據(jù)后予以認(rèn)定。
根據(jù)刑法規(guī)定，涉及買(mǎi)賣(mài)制毒物品的犯罪有兩類(lèi)。一類(lèi)是直接以制造毒品為目的的犯罪，包括自己制造毒品而購(gòu)買(mǎi)制毒物品，以及明知他人制造毒品而為其提供制毒物品兩種情況，這兩種情況下的行為人對(duì)制毒物品的明知比較好認(rèn)定，因?yàn)槠浞缸锬康木褪亲约褐圃於酒坊驗(yàn)樗酥圃於酒诽峁椭Ａ硪活?lèi)是不以制造毒品為目的，純粹以獲取利益為目的，違反國(guó)家規(guī)定，非法買(mǎi)賣(mài)制毒物品的行為，在證明這類(lèi)犯罪行為人主觀明知非法買(mǎi)賣(mài)的對(duì)象是制毒物品上具有一定復(fù)雜性。
一般情況下，行為人是否明知買(mǎi)賣(mài)的對(duì)象是制毒物品，可以根據(jù)行為人的口供，結(jié)合案件其他證據(jù)分析認(rèn)定。但在相當(dāng)多的情況下， 行為人不承認(rèn)其非法買(mǎi)賣(mài)制毒物品的犯罪行為，往往以正常買(mǎi)賣(mài)為辯解理由。而正當(dāng)、合法買(mǎi)賣(mài)該類(lèi)物品，是不受刑罰追究的，如經(jīng)許可購(gòu)買(mǎi)、銷(xiāo)售易制毒化學(xué)品。因此，行為人是否“明知”是制毒物品而非法買(mǎi)賣(mài)，成為認(rèn)定行為人買(mǎi)賣(mài)行為罪與非罪的界限。毒品犯罪中的“明知”一直是一個(gè)理論爭(zhēng)論比較多、司法認(rèn)定比較復(fù)雜的問(wèn)題。我們認(rèn)為，對(duì)行為人主觀明知的認(rèn)定，不能僅憑被告人的口供，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體案情、綜合審查各方面證據(jù)。如果基于一定的客觀事實(shí)，根據(jù)行為人的認(rèn)知水平、文化程度、社會(huì)閱歷能夠認(rèn)識(shí)到的，一般可以推定主觀上具有“明知”。對(duì)此，2009 年 6 月 26 日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合頒布的《關(guān)于辦理制毒物品犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》(以下簡(jiǎn)稱《意見(jiàn)》)第二條規(guī)定了七種明顯不正常、意圖掩蓋其行為或逃避監(jiān)管的情形，對(duì)具有該七種情形之一， 且查獲了易制毒化學(xué)品的，再結(jié)合被告人供述和其他證據(jù)，一般可認(rèn)定“明知”是制毒物品而走私或者非法買(mǎi)賣(mài)，但有證據(jù)證明確屬被蒙騙的除外。而考察這七種情形，均有一個(gè)共同特征，就是在買(mǎi)賣(mài)過(guò)程中故意采取一定欺瞞手段隱瞞真相，逃避對(duì)易制毒物品的監(jiān)管。
本案中，被告人房某1系寧夏回族自治區(qū)靈武市靈州工貿(mào)公司的法人代表。2000 年經(jīng)有關(guān)部門(mén)核準(zhǔn)，靈州工貿(mào)公司承包了靈武制藥廠的麻黃素車(chē)間。2002 年 8 月，因資金短缺，經(jīng)寧夏回族自治區(qū)食品、藥品監(jiān)督管理局批準(zhǔn)，房某1以公司名義用 3 噸麻黃素為抵押，向?qū)幭募Z油醫(yī)保公司借款 80 萬(wàn)元。后寧夏糧油醫(yī)保公司多次催還，房某1無(wú)力償還，遂萌生了將抵押的 3 噸麻黃素賣(mài)掉以歸還借款之念。但由于正規(guī)化學(xué)品市場(chǎng)上麻黃素的價(jià)格很低，房某1找到被告人許某2聯(lián)系非法渠道的買(mǎi)主。經(jīng)許某2聯(lián)絡(luò)，2006 年 7、8 月分別賣(mài)給香港人黃正興的 1 噸麻黃素、賣(mài)給臺(tái)灣人葉某 2 噸麻黃素。房某1作為從事麻黃素生產(chǎn)的專業(yè)人員，對(duì)麻黃素屬于國(guó)家限制流通物，經(jīng)營(yíng)麻黃素應(yīng)當(dāng)查驗(yàn)購(gòu)買(mǎi)許可證并到相關(guān)部門(mén)備案應(yīng)當(dāng)是知曉的，但其卻為牟取暴利、非法出售數(shù)量巨大的麻黃素。從房某1兩次運(yùn)輸麻黃素的手段看，賣(mài)給香港人黃正興的 1 噸麻黃素是以化工原料的名義運(yùn)輸?shù)模u(mài)給臺(tái)灣人葉某的 2 噸麻黃素是摻雜到事先準(zhǔn)備好的 8 噸玉米蛋白精和淀粉中、以飼料的名義托運(yùn)的。以上事實(shí)足以證明房某1對(duì)非法買(mǎi)賣(mài)制毒物品主觀上是明知的。至于被告人許某2，其雖一直辯稱未參與房某1與黃正興、葉某商談交易，且其以為該兩筆交易都在商談辦理準(zhǔn)購(gòu)證手續(xù)。但從其兩次為房某1介紹來(lái)歷不明的非法的麻黃素買(mǎi)家，且房某1也未供述兩筆交易中談及準(zhǔn)購(gòu)證事宜與之印證， 其從中獲得巨額報(bào)酬的事實(shí)也可以認(rèn)定許某2對(duì)其居問(wèn)介紹的非法的麻黃素交易是明知的。
需要說(shuō)明的是，本案涉案人員黃正興與葉某通過(guò)非法交易從二被告人處巨資購(gòu)買(mǎi)數(shù)量巨大的制毒物品麻黃素，該批麻黃素流入非法渠道沒(méi)有追回、用于制造毒品或走私的可能性是很大的。但由于房某1、許某2均不承認(rèn)知曉黃正興與葉某購(gòu)買(mǎi)制毒物品的目的，亦無(wú)其他證據(jù)能夠證實(shí)二被告人“明知他人制造毒品”，加之黃正興與葉某均未歸案，其購(gòu)買(mǎi)制毒物品的具體目的現(xiàn)已無(wú)法查清。特別是房某1，其之前與黃正興、葉某不相識(shí)，對(duì)該二人背景、職業(yè)等不了解，其非法出售麻黃素的動(dòng)因是正規(guī)市場(chǎng)價(jià)格太低，其對(duì)購(gòu)買(mǎi)人是否用于制造毒品或其他目的不關(guān)心且不知曉是合理、正常的。因此，在無(wú)法認(rèn)定房某1、許某2明知他人購(gòu)買(mǎi)毒品的確切目的的情況下，應(yīng)以非法買(mǎi)賣(mài)制毒物品罪追究其刑事責(zé)任。
(二)非法買(mǎi)賣(mài)制毒物品交易中起居問(wèn)作用的應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法買(mǎi)賣(mài)制毒物品罪的共犯。
毒品犯罪中，常常在購(gòu)買(mǎi)人和出售者之間有居間人的存在，在毒品買(mǎi)賣(mài)雙方之間介紹、撮合，促成毒品交易。這種居間介紹行為與一般的共同犯罪表面上有區(qū)別，但從實(shí)質(zhì)看并無(wú)不同，屬于毒品交易的幫助行為，居間人是非法交易的共犯?！兑庖?jiàn)》針對(duì)為走私或者非法買(mǎi)賣(mài)易制毒化學(xué)品犯罪提供便利的行為作了專門(mén)規(guī)定，即明知他人實(shí)施走私或者非法買(mǎi)賣(mài)易制毒化學(xué)品犯罪，而為其運(yùn)輸、儲(chǔ)存、代理進(jìn)出口或者以其他方式提供便利的，以走私或者非法買(mǎi)賣(mài)制毒物品罪的共犯論處。因?yàn)榫訂?wèn)介紹人所實(shí)施的中介犯罪行為在整個(gè)犯罪中起著重要作用，積極促成毒品交易的完成，處于“承上啟下”的地位，并起著不可替代的重要作用，是毒品犯罪中不可缺少的環(huán)節(jié)，因此居間人在毒品犯罪中一般應(yīng)認(rèn)定為主犯。
本案中許某2及其辯護(hù)人一直辯稱許某2起次要、輔助作用，系從犯。我們認(rèn)為，許某2在本案中起主要作用，應(yīng)為主犯，主要理由是：許某2兩次為房某1聯(lián)系非法出售麻黃素，積極安排房某1與非法買(mǎi)主黃正興、葉某會(huì)面。不論是房某1與黃正興、葉某商談非法交易、房某1送麻黃素樣品給葉某，還是黃正興、葉某給付貨款給房某1，許某2均在場(chǎng)。甚至連黃正興的預(yù)付款都是通過(guò)許某2交給房某1的。許某2在整個(gè)制毒物品交易中積極參與，并起著不可或缺的作用。若不是許某2的居問(wèn)行為，則本案的非法麻黃素交易無(wú)法進(jìn)行。另外，從房某1與許某2六四分成贓款也可見(jiàn)許某2在本案的非法制毒物品交易中的地位之突出、作用之大，認(rèn)定主犯是正確的。
(三)本案對(duì)被告人房某1、許某2均判處有期徒刑九年量刑適當(dāng)。
《刑法》第三百五十條未規(guī)定構(gòu)成非法買(mǎi)賣(mài)制毒物品罪的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，但這不意味著一經(jīng)實(shí)施非法買(mǎi)賣(mài)制毒物品的行為即構(gòu)成犯罪。非法買(mǎi)賣(mài)制毒物品必須達(dá)到一定的數(shù)量才能構(gòu)成犯罪，這與刑法規(guī)定的走私、販賣(mài)、運(yùn)輸、制造毒品罪不論數(shù)量多少，都應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任是有區(qū)別的。這種區(qū)別的主要原因在于毒品屬于國(guó)家禁止流通物，其危害性是現(xiàn)實(shí)存在的；而制毒物品屬于國(guó)家限制流通物，具有易制毒及一般化學(xué)原料的雙重屬性，其危害性是潛在的、不確定的。很多制毒物品既可以作為毒品制造原料，但同時(shí)又是一般工農(nóng)業(yè)生產(chǎn)和科研常用的化學(xué)原料。比如本案非法買(mǎi)賣(mài)的麻黃堿，既是制造“冰”毒的主要原料，同時(shí)又是醫(yī)藥上常用的支氣管擴(kuò)張劑(咳嗽藥)。非法買(mǎi)賣(mài)制毒物品最終可能流人毒品加工、制造渠道，也可能儀僅成為普通的化工原料。另外，一些在日常生產(chǎn)、生活中應(yīng)用廣泛的易制毒化學(xué)品， 或者屬于制造毒品配劑的化學(xué)品，若只是少量非法交易，尚未達(dá)到嚴(yán)重社會(huì)危害程度的，屬于情節(jié)顯著輕微，危害不大，可不認(rèn)為是犯罪。
由于《刑法》第三百五十條未規(guī)定非法買(mǎi)賣(mài)制毒物品罪定罪、量刑的具體數(shù)額，為統(tǒng)一規(guī)范有關(guān)制毒犯罪懲治標(biāo)準(zhǔn)，2000 年最高人民法院《關(guān)于審理毒品案件定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)問(wèn)題的解釋》專門(mén)規(guī)定了麻黃素、醋酸酥、乙醚、三氯甲烷四種易制毒化學(xué)品犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。2009 年 6 月 26 日出臺(tái)的《意見(jiàn)》對(duì)除麻黃素、醋酸酥、乙醚、三氯甲烷以外、國(guó)務(wù)院《易制毒化學(xué)品管理?xiàng)l例》規(guī)定的其他易制毒化學(xué)品的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)作出了規(guī)定。這些都是制毒物品類(lèi)案件法律適用的重要依據(jù)。根據(jù)以上規(guī)定，麻黃堿、偽麻黃堿及其鹽類(lèi)和單方制劑五千克以上不滿五十千克的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；超過(guò)五十千克的，處三年以上十年以下有期徒刑。
本案中房某1與許某2非法買(mǎi)賣(mài)鹽酸偽麻黃堿的數(shù)量達(dá)到三千千克，遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于上述解釋對(duì)《刑法》第三百五十條第一款規(guī)定的“數(shù)量大”規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，另外考慮到 3 噸制毒物品均已流入非法渠道無(wú)法追回，極有可能被用于毒品制造，潛在的社會(huì)危害性極大，且二被告人在共同犯罪中均起主要作用，法院據(jù)此以非法買(mǎi)賣(mài)制毒物品罪均判處房某1、許某2有期徒刑九年，量刑適當(dāng)。
(撰稿：最高人民法院刑四庭 潘潔審編：最高人民法院刑四庭陸建紅)
