《刑事審判參考》（2009年第5輯，總第70輯）
[第583號]楊某1侵占案-如何理解和認定侵占罪中的“代為保管他人財物”
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二、主要問題
1. 如何理解和認定侵占罪中“代為保管他人財物”?
2. 對本案被告人楊某1的盜竊行為是否應定罪處罰?
三、裁判理由
(一)被告人楊某1不具有“代為保管他人財物”的主體身份，也不具有“拒不返還”情節(jié)，其行為不構成侵占罪。
刑法第二百七十條第一款規(guī)定，將代為保管的他人財物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還的，是侵占罪。據(jù)此，代為保管他人財物和拒不退還，是構成侵占罪的兩個重要條件。具體而言，首先，構成侵占罪要求行為人對他人的財物存在代為保管事實。如不具有這種主體身份特征，則缺乏構成侵占罪的基本條件。典型意義上的代為保管關系產生于保管合同之中，此外，加工承攬合同、委托合同、租賃合同、使用借貸合同、擔保合同等眾多的合同關系均可能存在代為保管關系。本案中的代為保管關系產生于加工承攬合同，即承攬人按照定作人的要求完成工作、交付成果，定作人給付報酬的合同。承攬合同有兩種情形，一種是加工的原材料由承攬人自己選用；另一種是由定作人提供。在第一種情形下，定作人不負責提供原材料，承攬人先行支付購買材料費用，對自己選用的材料享有所有權，對于利用該材料加工完成的工作成果，若承攬人不將其交付給定作人，不成立侵占罪，只構成民事上的違約。在第二種情形下即定作人提供原材料的情形下，原材料被交付給承攬人之后并未發(fā)生所有權轉移，承攬人只是暫時地享有占有、支配、按照合同目的使用原材料的權利。在履行合同時，承攬人負有返還原材料加工完畢的工作成果的義務， 此時原材料就處于代為保管的狀態(tài)，拒不返還便屬于侵占。
本案自訴人趙某2與被告人楊某1的父親楊作新之間存在加工承攬合同，究其合同約定內容屬于上述第二種承攬模式。雖然楊作新的襪子加工廠系家庭經(jīng)營模式，楊某1系家庭成員之一，但由于楊作新的襪子加工廠的實際經(jīng)營者是楊作新夫婦，楊某1并未參與到經(jīng)營活動中，對家庭經(jīng)營活動中所涉及的財物沒有控制管理的權利，故事實上并不占有這些財物。而侵占罪中的代為保管關系要求被告人對他人財物存在事實上的占有關系。故對于自訴人趙某2委托加工的襪子，只有從事經(jīng)營并實際占有這些襪子的楊作新夫婦才有可能構成侵占罪的主體，楊某1不具有構成侵占罪的主體資格，其行為不符合侵占罪中代為保管他人財物的主體特征。
其次，被告人楊某1不具有“拒不退還”的情節(jié)。認定行為人“拒不退還”，要求行為人主觀上不想退還，客觀上以實際行動表明不退還的意思。如果行為人以出賣、贈與、使用等形式實際處分代為保管的他人財物后，表示愿意賠償財物所有人的經(jīng)濟損失的，一般不能認定為“拒不返還”。因為多數(shù)情況下，財物的價值可以通過貨幣來體現(xiàn)，在原物不能退還時，行為人愿意用貨幣或者種類物來賠償?shù)?，表明其不具有非法占有的意思，不應認定為侵占罪。本案中，公安機關在自訴人報案后，即根據(jù)被告人楊某1的交代，從該批襪子的收購處將襪子追回并已退還給自訴人，沒有發(fā)生自訴人要求楊某1或者其父楊作新返還襪子而他們拒不返還的情況。相反，案件發(fā)生后，被告人及其家屬從一開始就表示愿意進行等價賠償，但遭到自訴人拒絕。由于襪子是種類物，自訴人委托楊作新加工襪子的目的也是為了出售謀利，被告人以貨幣形式完全可以賠償自訴人的經(jīng)濟損失，故自訴人雖拒絕接受賠償，但不能由此否定被告人具有賠償意愿和賠償能力。據(jù)此，被告人楊某1的行為也不符合侵占罪所要求的“拒不退還”的要件，其行為不構成侵占罪。
(二)對楊某1不以盜竊罪追究刑事責任，符合有關司法解釋規(guī)定的精神
被告人楊某1的行為雖不構成侵占罪，但楊某1在其父母不知情的情況下，采取秘密竊取的手段，將自訴人委托其父母加工而由其父母實際占有的襪子盜賣出去，形式上完全符合盜竊罪的構成特征。那么， 對楊某1的行為是否應以盜竊罪追究刑事責任?我們認為，根據(jù)本案的具體情況，對楊某1的盜竊行為可以不追究刑事責任。主要理由是，被盜襪子雖然是自訴人趙某2的財產，但因系其委托楊某1的父親楊作新進行加工而實際上由楊作新保管占有，楊作新對襪子的毀損滅失負有賠償責任，故本案實際上屬于發(fā)生在家庭內部的盜竊案件。對于此類盜竊案件的處理，司法實踐中一直采取慎重態(tài)度。最高人民法院、最高人民檢察院 1984 年聯(lián)合印發(fā)的《關于當前辦理盜竊案件中具體應用法律的若干問題的解答》規(guī)定，處理具體案件時，要把偷竊自己家里或者近親屬的，同在社會上作案的加以區(qū)別。最高人民法院、最高人民檢察院 1992 年制定的《關于辦理盜竊案件中具體應用法律的若干問題的解釋》進一步明確規(guī)定：“盜竊自己家里的財物或者近親屬的財物，一般可不按犯罪處理；對確有追究刑事責任必要的，在處理時也應同在社會上作案有所區(qū)別?！?997 年刑法修訂后，最高人民法院制定的《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》延續(xù)了這一政策精神，規(guī)定： “偷拿自己家的財物或者近親屬的財物，一般可不按犯罪處理；對確有追究刑事責任必要的，處罰時也應與在社會上作案的有所區(qū)別?！?/p>
之所以要慎重處理發(fā)生在家庭內部或者近親屬間的盜竊案件， 主要根據(jù)在于：第一，這種盜竊行為侵害的是家庭共有財產或者近親屬的財產，親屬關系的存在一定程度上淡化了所有者對財產權的強烈保護需求和由此產生的利害沖突，故與發(fā)生在社會上的其他盜竊行為的社會危害性差別較大，一般不屬于嚴重危害社會治安的犯罪，處理時進行區(qū)別對待符合寬嚴相濟的政策精神。第二，從我國傳統(tǒng)親情觀念出發(fā)，民眾一般不認為盜竊家庭或者親屬的財物構成犯罪，案件發(fā)生后一般也會對盜竊者給予諒解，不希望追究其法律責任，更不希望追究其刑事責任。因此，如果不考慮此類盜竊的特殊性而與發(fā)生在社會上的一般盜竊在處罰上相區(qū)別，社會效果不好。第三，對此類案件一般不作為犯罪處理，客觀上給盜竊者以改過自新的機會，一般不會有再犯的危險，也有利于維護家庭穩(wěn)定和親屬之間的團結和睦?；谶@些理由，我們認為，雖然本案被告人楊某1盜竊的襪子的價值達 8 萬余元，數(shù)額巨大，但鑒于其盜賣襪子造成的損失最終由其父母承擔賠償責任，且其父母也愿意積極賠償自訴人的經(jīng)濟損失，其盜竊行為的社會危害性大大降低，從貫徹上述司法解釋規(guī)定的精神和寬嚴相濟刑事政策角度出發(fā)，不以盜竊罪追究其刑事責任有利于實現(xiàn)案件處理的良好社會效果。
綜上，一、二審法院依據(jù)法律規(guī)定，準確貫徹相關政策精神，沒有對被告人楊某1追究刑事責任是正確的。
(撰稿：浙江省高級人民法院刑三庭聶昭偉審編：最高人民法院刑五庭 王勇)
