《刑事審判參考》（2009年第3輯，總第68輯）
[第562號(hào)]梁某1受賄案-收受無具體金額的會(huì)員卡、未出資而委托他人購買股票獲利是否認(rèn)定為受賄
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二、主要問題
1. 收受無具體金額的會(huì)員卡應(yīng)如何計(jì)算受賄的數(shù)額?
2. 未簽訂商品房買賣合同，低價(jià)購買商品房并且未驗(yàn)收，能否認(rèn)定為受賄?
3. 未出資，委托他人購買股票獲利能否認(rèn)定為受賄?應(yīng)如何計(jì) 算受賄的數(shù)額?
三、裁判理由
(一)收受無具體金額的會(huì)員卡的受賄數(shù)額應(yīng)當(dāng)如何計(jì)算?
《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《商業(yè)賄賂的意見》)第七條規(guī)定： “商業(yè)賄賂中的財(cái)物，既包括金錢和實(shí)物，也包括可以用金錢計(jì)算數(shù)額的財(cái)產(chǎn)性利益，如提供房屋裝修、含有金額的會(huì)員卡、代幣卡(券)、旅游費(fèi)用等。具體數(shù)額以實(shí)際支付的資費(fèi)為準(zhǔn)。，，該規(guī)定將商業(yè)賄賂罪中“財(cái)物”的外延解釋為，既包括金錢和實(shí)物，也包括可以用金錢計(jì)算數(shù)額的財(cái)產(chǎn)性利益。雖然該規(guī)定是針對(duì)商業(yè)賄賂案件作出的，但我們?cè)谔幚硎苜V罪時(shí)遇到類似問題時(shí)，也可參照?qǐng)?zhí)行上述司法解釋。理由是：首先，商業(yè)賄賂犯罪與國家工作人員的賄賂犯罪是同類型犯罪，其犯罪的本質(zhì)特征具有共通性，是發(fā)生在不同領(lǐng)域的賄賂行為，只是因?yàn)閷?shí)施的主體不同，刑法將其分別規(guī)定為不同的罪名而已，兩種犯罪的客觀構(gòu)成要件相同，即均要求行為人利用職務(wù)便利，索取或收受他人財(cái)物，為他人謀取利益， 具備適用同一解釋的前提；其次，國家工作人員的賄賂犯罪的社會(huì)危害性比商業(yè)賄賂犯罪的危害性大，商業(yè)賄賂侵犯的只是公司、企業(yè)正常的經(jīng)營活動(dòng)秩序，但國家工作人員的賄賂犯罪侵犯的是整個(gè)國家的公務(wù)管理秩序和公務(wù)行為的廉潔性。從法定刑看，非國家工作人員受賄罪和對(duì)非國家工作人員行賄罪法定最高刑分別為十五年有期徒刑和十年以下有期徒刑，而受賄罪和行賄罪的最高法定刑分別為死刑和無期徒刑。根據(jù)舉輕以明重的原理，既然非國家工作人員受賄罪中的“財(cái)物”可以解釋為包括“可以用金錢計(jì)算數(shù)額的財(cái)產(chǎn)性利益”，受賄罪中的“財(cái)物”當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)適用這樣的解釋。綜上，在處理受賄案件時(shí)，參照適用關(guān)于商業(yè)賄賂的解釋規(guī)定，并不違背罪刑法定原則。
無具體金額的會(huì)員卡不等于不含有金額，其與含有金額的會(huì)員卡沒有本質(zhì)區(qū)別。上述司法解釋所指的“會(huì)員卡’’系含有金額的會(huì)員卡，本案涉及的會(huì)員卡雖未設(shè)定金額，但并不等于不含有金額、不能實(shí)現(xiàn)消費(fèi)功能，實(shí)際上此類持卡人可以正常持卡消費(fèi)，所產(chǎn)生的全部資費(fèi)由請(qǐng)托人承擔(dān)，與含有金額的會(huì)員卡在使用功能方面沒有本質(zhì)區(qū)別。因此，國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取或者非法收受無具體金額的會(huì)員卡后消費(fèi)，為他人謀取利益，該消費(fèi)金額由對(duì)方負(fù)擔(dān)的行為，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成受賄罪，法院認(rèn)定被告人梁某1持無具體金額的會(huì)員卡免費(fèi)消費(fèi)的行為構(gòu)成受賄罪是正確的。
根據(jù)《商業(yè)賄賂的意見》第七條的規(guī)定，對(duì)“含有金額的會(huì)員卡、消費(fèi)券”以“實(shí)際支付的資費(fèi)”作為計(jì)算受賄數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)，主要原因在于，實(shí)踐中，許多含有金額的會(huì)員卡、代幣卡(券)所標(biāo)注的金額通常要高于該卡(券)實(shí)際可消費(fèi)的金額，如果以標(biāo)注金額認(rèn)定被告人的受賄金額，與被告人實(shí)際所獲利益不符，有違評(píng)價(jià)的客觀準(zhǔn)確；另一方面，有的案件中，也可能出現(xiàn)行賄人與受賄人為規(guī)避法律制裁，往往卡(券)面標(biāo)注金額遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于實(shí)際可消費(fèi)金額，甚至不標(biāo)注金額而讓持卡(券)人無限制地消費(fèi)，這時(shí)如果仍以標(biāo)注金額計(jì)算受賄金額明顯不符合案件的客觀事實(shí)，給犯罪分子留下逃避處罰的機(jī)會(huì)，因此，解釋以“以實(shí)際支付的資費(fèi)為準(zhǔn)”計(jì)算具體受賄數(shù)額，符合刑法主客觀一致的定罪原則。
本案中，重慶國際高爾夫俱樂部有限公司總經(jīng)理?xiàng)顐髂乘徒o梁某1一張?jiān)摳郀柗蚓銟凡繕s譽(yù)會(huì)員卡，承諾持卡人所有消費(fèi)均享受免費(fèi)待遇，由于該俱樂部所有會(huì)員卡均沒有實(shí)際對(duì)外銷售，辦案部門走訪了有關(guān)鑒定機(jī)構(gòu)，無法對(duì)該卡價(jià)值進(jìn)行鑒定和價(jià)格評(píng)估，該會(huì)員卡的價(jià)值無法確定，故應(yīng)以梁某1夫婦持該卡在俱樂部簽單免費(fèi)消費(fèi)的12292 元來計(jì)算其本次受賄金額。
(二)低價(jià)購買商品房，雖未簽訂商品房買賣合同且未驗(yàn)收，但買賣雙方履行完畢主要買賣義務(wù)的應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄。
本案中，雖然梁某1夫婦與浦輝公司之間未簽訂房屋買賣合同， 也未辦理交房手續(xù)，但在梁某1利用職務(wù)便利為請(qǐng)托人浦輝公司董事長曾禮浦謀取了利益的情況下，其妻子按照低于市場(chǎng)價(jià)格即每平方米3000 元價(jià)格向浦輝公司全額支付了房款，浦輝公司亦向其開具了《重慶市銷售不動(dòng)產(chǎn)專用發(fā)票》。依據(jù)合同法第三十六條的規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立?！睋?jù)此，被告人梁某1與浦輝公司之間的房屋買賣關(guān)系已經(jīng)成立，理由如下：(1)雖然法律規(guī)定房屋買賣合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式，但是，由于梁某1考慮到自己的購買價(jià)格明顯低于市場(chǎng)價(jià)格，為規(guī)避法律追究， 不留下書面證據(jù)，其只與浦輝公司達(dá)成口頭的房屋買賣合意，并支付了全額房款，應(yīng)當(dāng)視為梁某1已經(jīng)履行了主要義務(wù)；(2)浦輝公司出具了銷售不動(dòng)產(chǎn)專用發(fā)票，并在其銷控表等銷售資料上載明該房產(chǎn)已經(jīng)銷售，注明不得再對(duì)外銷售。浦輝公司董事長曾禮浦和公司銷售部經(jīng)理也證實(shí)，梁某1已認(rèn)購的房屋不能再進(jìn)行銷售，事實(shí)上浦輝公司直至案發(fā)時(shí)也未再出售該房，這表明浦輝公司已經(jīng)同意了與梁某1口頭訂立的買賣合同并也履行了賣方義務(wù)。而浦輝公司之所以愿意以如此低的價(jià)格賣給梁某1， 就是因?yàn)榱耗?利用手中的權(quán)力為其謀取了利益。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《受賄意見》)第一條規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，以下列交易形式收受請(qǐng)托人財(cái)物的，以受賄論處：??以明顯低于市場(chǎng)的價(jià)格向請(qǐng)托人購買房屋汽車等物品的??以受賄論 處。受賄數(shù)額按照交易時(shí)當(dāng)?shù)厥袌?chǎng)價(jià)格與實(shí)際支付價(jià)格的差額計(jì)算?！?被告人梁某1在本案中以明顯低于市場(chǎng)的價(jià)格向請(qǐng)托人浦輝公司購買房屋的行為，應(yīng)以受賄論處。經(jīng)估價(jià)鑒定，梁某1所付房款與交易時(shí)當(dāng)?shù)厥袌?chǎng)價(jià)格的差額為 100．187 萬元，因此，可以認(rèn)定梁某1此項(xiàng)受賄數(shù)額即為 100．187 萬元。
(三)未出資而委托他人購買股票獲利的應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄。
委托理財(cái)是近年來我國逐漸興起的投資理財(cái)?shù)姆绞?，?duì)于實(shí)現(xiàn)客戶資金的保值增值具有一定的作用，但也成為滋生腐敗、權(quán)錢交易的新土壤。國家工作人員借委托請(qǐng)托人投資證券、期貨或者其他委托理財(cái)?shù)拿x收受請(qǐng)托人財(cái)物的情況時(shí)有發(fā)生。為了打擊這類犯罪，《受賄意見》第四條對(duì)此作了規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，以委托請(qǐng)托人投資證券、期貨或者其他委托理財(cái)?shù)拿x，未實(shí)際出資而獲取‘收益’，或者雖然實(shí)際出資，但獲取‘收益’明顯高于出資應(yīng)得收益的，以受賄論處。據(jù)此，前一情形的受賄數(shù)額，以‘收益’額計(jì)算；后一情形，以‘收益’額與出資應(yīng)得收益額的差額計(jì)算?！睂?shí)踐中，以投資理財(cái)名義收受賄賂的情形十分復(fù)雜， 在計(jì)算受賄數(shù)額時(shí)，應(yīng)當(dāng)區(qū)分具體情況進(jìn)行處理：
(1) 國家工作人員未實(shí)際出資，由請(qǐng)托人出資以國家工作人員名義購買記名股票等證券，其受賄數(shù)額應(yīng)當(dāng)為請(qǐng)托人為購買該記名股票等證券的出資額。至于國家工作人員所得的股票等證券的收益，應(yīng)按受賄孳息處理。
(2) 國家工作人員未實(shí)際出資，由請(qǐng)托人出資為其購買無記名股票等證券，如果股票等證券獲利后，請(qǐng)托人收回購買股票等證券的出資額，應(yīng)以國家工作人員所持股票等證券的實(shí)際收益計(jì)算其受賄數(shù)額；如果請(qǐng)托人沒有收回購買股票等證券的出資額，應(yīng)以請(qǐng)托人購買股票等證券的出資額加上國家工作人員所持股票的實(shí)際收益計(jì)算受賄數(shù)額；案發(fā)時(shí)股票等證券還未轉(zhuǎn)讓出售的，應(yīng)以案發(fā)時(shí)該股票等證券的市場(chǎng)行情計(jì)算受賄數(shù)額。
(3) 國家工作人員并未實(shí)際出資，而委托請(qǐng)托人購買股票等證券， 請(qǐng)托人也未交付股票等證券，而是直接將收益交付國家工作人員，這種情況下，無論請(qǐng)托人是否真正購買股票等證券，其交付給國家工作人員的資金即為受賄數(shù)額。
本案中，被告人梁某1利用職務(wù)上的便利，為請(qǐng)托人重慶中渝物業(yè)發(fā)展有限公司謀取利益，在始終未出資的情況下，委托該公司的總經(jīng)理曾維才在香港為其購買股票，并獲取收益 50 萬元，其行為應(yīng)以受賄論處。曾維才在梁某1始終未出資的情況下為梁某1購買了股票，但曾維才并未將股票交付給梁某1，而是直接將獲利的人民幣50 萬元交給了梁某1，該情形符合上述解釋中的第三種情形，故應(yīng)認(rèn)定梁某1在本次受賄中的受賄數(shù)額就是曾維才交給其的股票收益50 萬元人民幣。
(撰稿：重慶市第一中級(jí)人民法院吳雯最高人民法院刑一庭 華偉
審編：最高人民法院刑一庭 薛淑蘭)
