《刑事審判參考》（2009年第3輯，總第68輯）
[第560號]卞某1等盜掘古墓葬案-盜掘古墓葬罪中主觀認知的內(nèi)容和 “盜竊珍貴文物”加重處罰情節(jié)的適用
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二、主要問題
1. 構(gòu)成盜掘古墓葬罪是否要求行為人明知所盜掘古墓葬具有的歷史、藝術(shù)、科學(xué)價值?
2. 卞某1等六名被告人的行為能否適用盜掘古墓葬罪中“盜竊珍貴文物”的加重處罰情節(jié)?
三、裁判理由
(一)盜掘古墓葬罪要求行為人應(yīng)當明知所盜掘的是古墓葬，但不要求行為人確切認識到所盜掘古墓葬的歷史、藝術(shù)、科學(xué)價值。
盜掘古墓葬罪是指違反文物保護法規(guī)，私自挖掘具有歷史、藝術(shù)、科學(xué)價值的古墓葬的行為。盜掘古墓葬罪在主觀方面表現(xiàn)為故意，如果是出于過失行為挖掘了古墓葬，如建筑施工作業(yè)中誤挖到古墓葬， 則不成立本罪。對于本罪犯罪故意的明知內(nèi)容的界定，有兩種不同觀點：一種觀點認為，行為人只要明知其盜掘的是古墓葬即可；另一種觀點認為，行為人需明知其盜掘的是具有歷史、藝術(shù)、科學(xué)價值的古墓葬。
我們贊成前一種觀點，即行為人只要明知其盜掘的是古墓葬即可，主要考慮是：首先，盜掘古墓葬罪的行為人一般不可能確切明知所盜掘古墓葬的歷史、藝術(shù)、科學(xué)價值。由于古墓葬往往被掩埋于地下，其歷史、藝術(shù)、科學(xué)價值的鑒定，需要由專業(yè)人員借助專
門設(shè)備作出。即使是專業(yè)人員，在古墓葬被完全發(fā)掘、其中文物被出土前，也很難對其相關(guān)價值作出準確評估。司法實踐中的盜掘者絕大多數(shù)是沒有受過專門培訓(xùn)的非專業(yè)人員，他們所具有的認知能力和技術(shù)裝備一般不足以使其確切判斷所盜掘古墓葬的歷史、藝術(shù)、科學(xué)價值。據(jù)此，在盜掘之前就要求行為人確切明知所盜掘古墓葬的歷史、藝術(shù)、科學(xué)價值既不可能也不合理。其次，從司法操作的角度講，如果在訴訟中必須證明行為人明知其所盜掘的是具有歷史、藝術(shù)、科學(xué)價值的古墓葬，難度較大，不利于對盜掘古墓葬行為的懲治。最后， 隨著社會文明的發(fā)展和文物基本常識的普及，當前社會一般人對于古墓葬屬于受國家保護、禁止私自挖掘的常識應(yīng)當均有所明知，也即只要行為人明知了其盜掘的屬于古墓葬，那么就充分了主觀違法性認識要件，且從實際情況看，絕大多數(shù)盜掘古墓葬的行為人并不是本著對古墓葬歷史、藝術(shù)、科學(xué)價值的追求而實施盜掘行為的，他們關(guān)心的主要是文物的經(jīng)濟價值，即他們可能對古墓葬的歷史、藝術(shù)、科學(xué)價值不甚了解，但一般都認識到古墓葬里“有值錢的東西”。因此，只要行為人明知其盜掘的是古墓葬，就足以反映出其應(yīng)受懲罰的主觀惡性。
基于以上考慮，我們認為，構(gòu)成刑法第三百二十八條規(guī)定的盜掘古墓葬罪，古墓葬的歷史、藝術(shù)、科學(xué)價值，不屬于行為人必須主觀認知的內(nèi)容。只要行為人明知盜掘的對象是古墓葬，即使對該古墓葬的歷史、藝術(shù)、科學(xué)價值沒有充分認識，且事實上盜掘了具有歷史、藝術(shù)、科學(xué)價值的古墓葬，就可認定為本罪。
本案六名被告人在板橋鎮(zhèn)古城村北側(cè)浙江玻璃廠的施工工地，看見施工的推土機推出了不少古墓葬的青磚和古錢幣，便知道施工工地有古墓葬。六名被告人以非法占有為目的，在沒有相關(guān)部門批準的情況下，持鐵鍬私自對古墓葬進行了挖掘。雖然國家文物部門對該古墓葬沒有進行保護，但被告人明知自己私自挖掘的是古墓葬，并實施了具體的挖掘行為，而被盜掘的古墓葬經(jīng)相關(guān)部門鑒定確是具有重要的歷史、藝術(shù)、科學(xué)價值的春秋時期的古墓。六名被告人的盜掘行為客觀上擾亂了國家對古墓葬的管理秩序、侵犯了國家對古墓葬文化遺產(chǎn)的所有權(quán)，構(gòu)成了盜掘古墓葬罪。
(二)本案六被告人的行為不適用“盜竊珍貴文物”的加重處罰情節(jié)，應(yīng)當適用盜掘古墓葬罪基本刑條款。
認定盜掘古墓葬罪的另一個難點在于本罪的客觀行為，即所謂“盜掘”，究竟是要求“既掘又盜”還是只要存在單一的非法挖掘行為即可。我們認為，一般情況下，行為人盜掘古墓葬，就是要從中竊取文物，但不排除在某些情況下，行為人未實際竊得文物。這種情況下，行為人雖未竊走文物，但古墓葬作為一種人類文化遺存，本身就是一種文物，具有一定歷史、藝術(shù)、科學(xué)價值，盜掘者在未得到許可、不具有專業(yè)知識能力、缺少必要設(shè)備和保護措施的條件下，擅自挖掘古墓葬，往往會給古墓葬帶來毀滅性的破壞、造成不可挽回的損失， 該行為本身就具有嚴重的社會危害性。因此，并非只有盜得文物才構(gòu)成盜掘古墓葬罪，“盜掘”之“盜”主要表明了挖掘的非法性，即以非法占有為目的、未經(jīng)批準的擅自秘密挖掘。盜掘者只要實施了非法挖掘具有歷史、藝術(shù)、科學(xué)價值的古墓葬的行為，不論是否實際盜得文物，即可構(gòu)成本罪。
當然，如果盜掘中同時竊取文物，尤其竊取珍貴文物的，將直接導(dǎo)致文物在沒有完善保護措施的情況下出土，往往會進一步造成文物的毀損、流失，這較之單一的盜掘行為危害性更大，應(yīng)在量刑中加以考慮。刑法第三百二十八條第(四)項規(guī)定的“盜掘古文化遺址、古墓葬，并盜竊珍貴文物或者造成珍貴文物嚴重破壞的”即屬于盜掘古墓葬罪的加重量刑情節(jié)，應(yīng)當處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑， 并處罰金。認定“盜竊珍貴文物”情節(jié)，并不是在私自挖掘古墓葬時挖掘到了珍貴文物，就可適用加重法定情節(jié)，同樣必須遵循主客觀相一致的原則。從主觀方面講，行為人必須具有盜竊珍貴文物的故意。這種故意可以是基于對所盜掘古墓葬價值一定認識基礎(chǔ)上的相對明確的故意，至少應(yīng)當是一種不確定的概括故意，即行為人對結(jié)果的具體范圍及其性質(zhì)沒有確定的認識，而希望、放任這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度，簡單說就是“能挖什么是什么，挖了多少算多少”的概括故意。司法實踐中大多數(shù)盜掘古墓葬行為人對古墓葬中是否有珍貴文物及具體品級很難形成明確的認知，其所持一般是概括故意。
本案卞某1等六名被告人盜掘出的青銅編鐘一組為國家一級文物，青銅編鐘一組為國家二級文物，青銅斧、青銅豆為國家三級文物， 以上均屬珍貴文物。但綜合本案具體情況分析，對這六名被告人不應(yīng)適用刑法第三百二十八條第(四)項規(guī)定的“盜竊珍貴文物”加重處罰條款，理由主要是：1．被告人主觀上沒有盜竊珍貴文物的意圖。本案案發(fā)地點是一個建筑工地，由于施工過程中，挖掘機已經(jīng)推出古墓的青磚和古錢幣，政府沒有保護，導(dǎo)致當?shù)剞r(nóng)民也經(jīng)常在工地拾找古錢幣，而被告人只是想在工地上私挖古錢幣，對于古錢幣的認識， 也是停留在自己留著玩或換一點小錢的想法上，被告人對于挖掘到珍貴文物的客觀事實完全出乎其預(yù)料。2．被告人客觀上未實施盜竊珍貴文物的行為。被告人以非法占有古錢幣為目的私自挖掘古墓葬，開始挖掘到粘著泥土的碎罐碎碗，作為文化程度較低的農(nóng)民，根據(jù)其自身素質(zhì)很難對珍貴文物作出正確的判斷，六名被告人在不知是珍貴文物的情況下，不斷挖掘出青銅器十余件，當挖掘到編鐘時，才意識到這可能是國家保護的文物，在完全有能力繼續(xù)挖掘的情況下，馬上停止挖掘并報警上交。該行為也證實被告人確實以較小價值的古錢幣為盜掘目標，對盜竊珍貴文物既不具備明確的故意，也沒有“有什么文物就偷什么文物”的概括故意。值得指出的是，本案中卞某1等被告人盜掘古墓葬既遂后，在完全有能力繼續(xù)挖掘的情況下，主動放棄繼續(xù)犯罪，停止挖掘并向公安機關(guān)自首、將所挖文物全部主動上交，這與通常盜掘古墓葬既遂后繼續(xù)不計后果偷盜文物的行為相比，社會危害性明顯小很多，也反映出被告人的主觀惡性不大，量刑中應(yīng)酌予從輕處罰。
綜上，卞某1等被告人以非法占有古錢幣為目的，違反國家文物保護法，私自挖掘具有歷史、藝術(shù)、科學(xué)價值的春秋時代的古墓葬， 其行為構(gòu)成盜掘古墓葬罪。在盜掘古墓葬的過程中，因?qū)φ滟F文物的價值產(chǎn)生錯誤認識，雖然導(dǎo)致了十余件珍貴文物的出土，但不能認定被告人具有“盜竊珍貴文物”的加重處罰情節(jié)。二審法院據(jù)此改判， 對被告人適用盜掘古墓葬罪基本犯的一般條款進行量刑是正確的。
(撰稿：安徽省滁州市中級人民法院刑庭陳石松審編：最高人民法院刑四庭 劉香)
