《刑事審判參考》（2009年第3輯，總第68輯）
[第558號]李某1盜竊案-開庭審理后發(fā)現(xiàn)檢察機(jī)關(guān)起訴的案件系自訴案件的應(yīng)當(dāng)如何處理
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二、主要問題
1. 本案被告人的行為是否構(gòu)成盜竊罪?
2. 法院開庭審理后發(fā)現(xiàn)檢察機(jī)關(guān)起訴的案件系自訴案件時應(yīng)當(dāng)如何處理?
三、裁判理由
(一)本案被告人的行為不構(gòu)成盜竊罪，其行為系侵占行為。
盜竊罪與侵占罪均系典型的財產(chǎn)犯罪，二罪的主體均是一般主體，主觀上均要求行為人具有非法占有他人財物的目的，但是二罪在客觀行為方面具有較大區(qū)別：盜竊罪的行為人在實(shí)施盜竊財物行為時，所竊取的財物并不在行為人的實(shí)際控制之下；侵占罪的行為人在實(shí)施侵占他人財物行為時，所侵占的財物已在行為人的實(shí)際控制之下。盜竊罪的行為人非法取得他人財物時必須是采用秘密方式竊取， 受害人當(dāng)時處于不知情的狀態(tài)；而侵占罪的行為人侵占財物的行為方式不要求具備秘密性，受害人一般對財物被侵占的狀態(tài)是知情的。盜竊罪屬于行為犯，即盜竊行為一旦實(shí)施即可構(gòu)成犯罪；而侵占罪屬于持續(xù)犯，即侵占行為必須持續(xù)一定時間方可構(gòu)成，如果行為人在財物所有人得知財物被侵占后向其索還財物時歸還，則不構(gòu)成侵占罪。
本案中，以李俊瑩在確認(rèn)涉案貨物不是自己訂購的貨物，從而讓被告人李某1將貨物取回為界定點(diǎn)，可將李某1的行為分為兩個階段：第一階段是李某1將涉案貨物當(dāng)成是自己負(fù)責(zé)運(yùn)送的貨物，從而派人將該貨物送到李俊瑩處。在此階段行為過程中，李某1主觀上不明知該貨物系他人所有，無非法占有他人財物的意圖，客觀上未采取秘密方式將貨物竊走，因此，李某1此階段的行為不構(gòu)成犯罪。第二階段是李某1得知該貨物不是李俊瑩所購貨物，派人將貨取回直至貨主向其索要，其拒絕歸還。此階段，由于貨物的實(shí)際控制權(quán)已從黃河貨運(yùn)公司轉(zhuǎn)移至李某1處，且此期間李某1占有該貨物的行為不具備秘密竊取的特征，故其此階段的行為不構(gòu)成盜竊罪，檢察院指控的罪名不成立。但是否構(gòu)成侵占罪，還得從以下三點(diǎn)來判斷：一是涉案貨物是否系李某1代為保管的他人財物?二是此階段行為過程中，貨物的實(shí)際控制人是否為李某1?三是李某1非法占有該貨物是否持續(xù)了一定時間?首先，雖然黃河貨運(yùn)公司并未明確委托將該貨物交李某1代為保管，但是李某1在得知該貨物并非李俊瑩所購而將該貨取回后，已經(jīng)明知自己錯拿他人貨物，其在民事上就負(fù)有代為保管并歸還該貨物的義務(wù)，其與貨物所有人之間形成了事實(shí)上的代為保管關(guān)系，因此，該貨物的性質(zhì)系李某1代為保管的他人財物，符合侵占罪中的行為對象特征。其次，涉案貨物自從李俊瑩處取回后，李某1一直將該貨物置于自家床底下，該貨物在此階段已經(jīng)完全脫離了貨主的控制而一直被李某1所控制，符合侵占罪的客觀特征。再次，李某1將涉案貨物放置在自家床底下直至案發(fā)時長達(dá) 10 天，其間黃河貨運(yùn)公司的負(fù)責(zé)人向李某1索要此貨，李某1不承認(rèn)拿該貨而拒不交還，已滿足侵占罪的時間要求，足以證明其主觀上具有非法占有他人財物的目的。
綜上，我們認(rèn)為，被告人李某1以非法占有為目的，拒不退還其保管的數(shù)額較大的他人財物的行為不構(gòu)成盜竊罪，其行為性質(zhì)屬于侵占行為，根據(jù)刑法規(guī)定，由于侵占案件系告訴才處理的案件，因此，法院是否以侵占罪追究李某1的刑事責(zé)任，還得看本案被害人黃河公司是否向法院提起告訴。
(二)法院在開庭審理后發(fā)現(xiàn)公訴機(jī)關(guān)起訴的案件系自訴案件時應(yīng)當(dāng)如何處理?
1. 對于公訴案件，檢察院指控的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分， 但指控罪名與法院認(rèn)定罪名不一致時，法院有權(quán)在不影響被告人的辯解、辯護(hù)權(quán)等訴訟權(quán)利的行使下，直接改變起訴罪名，作出有罪判決。
《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行(中華人民共和國刑事訴訟法)若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第一百七十六條規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的具體情形，分別作出裁判：(一)起訴指控的事實(shí)清楚， 證據(jù)確實(shí)、充分，依據(jù)法律認(rèn)定被告人的罪名成立的，應(yīng)當(dāng)作出有罪判決；(二)起訴指控的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，指控的罪名與人民法院審理認(rèn)定的罪名不一致的，應(yīng)當(dāng)作出有罪判決?！卑凑丈鲜鲆?guī)定，法院根據(jù)查明的事實(shí)，認(rèn)定被告人行為所觸犯的罪名與公訴機(jī)關(guān)指控罪名不一致時，法院有權(quán)改變起訴指控的罪名，按照審理后認(rèn)定的罪名作出有罪判決。需要注意的是，法院在作出上述判決的前提是， 必須充分保障被告人的辯解、辯護(hù)等各項(xiàng)訴訟權(quán)利。
本案中，被告人李某1及其辯護(hù)人對公訴機(jī)關(guān)指控的事實(shí)不持異議，根據(jù)公訴機(jī)關(guān)指控的事實(shí)看，李某1的行為系侵占行為，不構(gòu)成盜竊罪。但是侵占案件屬于絕對自訴案件，法院是否可以在沒有自訴人起訴的情況下，直接根據(jù)公訴機(jī)關(guān)指控的事實(shí)作出認(rèn)定李某1犯侵占罪的有罪判決呢?
2. 公訴機(jī)關(guān)指控的事實(shí)清楚，但指控案件系“絕對自訴”案件的，由于公訴機(jī)關(guān)不具備自訴主體資格，法院不能據(jù)此改變起訴罪名， 直接作出有罪判決。
根據(jù)刑事訴訟法第一百七十條的規(guī)定，自訴案件可以分為以下三種類型：
一是絕對自訴案件，即該條第(一)項(xiàng)規(guī)定的“告訴才處理的案件”，此類案件，必須是被害人向人民法院提起自訴后，才由法院審查決定是否受理和開庭審判的案件，如果被害人不具備刑法第九十八條規(guī)定的受到強(qiáng)制、威嚇無法告訴的情形，公訴機(jī)關(guān)無權(quán)對此類案件提起公訴。它包括以下四種案件：(1)侮辱、誹謗案(嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益的除外)；(2)暴力干涉婚姻自由案(致使被害人死亡的除外)；(3)虐待案(致使被害人重傷、死亡除外)；(4)侵占案。
二是相對自訴案件，即該條第(二)項(xiàng)規(guī)定的“被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件”，此類案件，被害人如果有證據(jù)能證明，可以直接向人民法院提起自訴，也可經(jīng)偵查機(jī)關(guān)偵查后，由公訴機(jī)關(guān)向人民法院提起公訴。此類案件包括以下八種：(1)故意傷害案；(2)非法侵人他人住宅案；(3)侵犯通信自由案；(4)重婚案；(5)遺棄案；(6)生產(chǎn)銷售偽劣商品案(嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益的除外)；(7)侵犯知識產(chǎn)權(quán)案(嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益的除外)；(8)刑法第四章侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪、第五章侵犯財產(chǎn)罪規(guī)定的，對被告人可能判處三年有期徒刑以下刑罰的案件。
三是轉(zhuǎn)自訴案件，即該條第(三)項(xiàng)規(guī)定的案件，指被害人有證據(jù)證明被告人侵犯自己人身、財產(chǎn)權(quán)利的行為應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，且可能判處三年以上有期徒刑的案件，而公安機(jī)關(guān)或者檢察院不予追究被告人刑事責(zé)任的案件。此類案件，本應(yīng)是公訴案件，但公安、檢察院如果對被告人不予追究，被害人自己有證據(jù)能夠證明案件事實(shí)的，可以直接向人民法院提起自訴。
上述三類自訴案件中，公訴機(jī)關(guān)僅對第二類、第三類案件享有起訴權(quán)，如果法院在開庭審理后認(rèn)為起訴指控的這類案件的事實(shí)清楚， 證據(jù)確實(shí)、充分，但指控的罪名與人民法院審理認(rèn)定的罪名不一致的， 法院在不影響被告人辯解、辯護(hù)權(quán)等訴訟權(quán)利行使的情況下，依法應(yīng)當(dāng)直接作出認(rèn)定罪名的有罪判決。但對于第一類的自訴案件，由于自訴人享有絕對的自訴權(quán)，除非被害人具有刑法第九十八條規(guī)定的受強(qiáng)制、威嚇無法告訴時，公訴機(jī)關(guān)才有權(quán)告訴，否則公訴機(jī)關(guān)無權(quán)起訴，法院也不能就此作出有罪判決。
本案中，公訴機(jī)關(guān)指控被告人李某1犯罪的事實(shí)清楚，證據(jù)也確實(shí)、充分，但由于李某1的行為屬于侵占行為，侵占案系“絕對自訴”案件， 而本案被害人并不存在受強(qiáng)制、威嚇無法告訴的情況，因此，公訴機(jī)關(guān)不具備起訴主體資格，無權(quán)對本案提起訴訟。至案發(fā)時止，被害人黃河貨運(yùn)公司尚未向法院提起自訴，法院顯然不能根據(jù)公訴機(jī)關(guān)指控的事實(shí)，直接改變指控罪名，作出李某1犯侵占罪的有罪判決。
3. 公訴機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)指控的犯罪系“絕對自訴”案件后，要求撤回起訴的，法院依法可以裁定準(zhǔn)許。
公訴機(jī)關(guān)起訴了本應(yīng)自訴的案件，屬主體不適格，嚴(yán)格來說最好的處理方法應(yīng)該如民事訴訟一樣，作出駁回起訴的裁定。但是刑事訴訟法及最高人民法院和最高人民檢察院(以下簡稱兩高)的司法解釋中，只有駁回自訴人自訴的規(guī)定，沒有駁回檢察機(jī)關(guān)起訴的規(guī)定。不過，兩高在司法解釋中對公訴機(jī)關(guān)的這種不當(dāng)起訴作了補(bǔ)救性的規(guī)定：公訴機(jī)關(guān)在提起公訴后、判決宣告前發(fā)現(xiàn)起訴不當(dāng)?shù)?，可以要求撤回起訴，法院審查后可以依法裁定準(zhǔn)許撤回起訴。最高人民檢察院頒布的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》(以下簡稱《規(guī)則》)第三百五十一條規(guī)定：“在人民法院宣告判決前，人民檢察院??發(fā)現(xiàn)不存在犯罪事實(shí)，犯罪事實(shí)并非被告人所為，或者不應(yīng)當(dāng)追究被告人刑事責(zé)任的，可以要求撤回起訴。”這里的“不應(yīng)當(dāng)追究被告人刑事責(zé)任”的情形，包括刑訴法第十五條規(guī)定的六種情形，其中，該條第(四)項(xiàng)規(guī)定：“依照刑法告訴才處理的犯罪，沒有告訴或者撤回告訴的案件；”本案的實(shí)際性質(zhì)系“絕對自訴”案件，至案發(fā)時止，被害人雖然表示其考慮提起自訴，但畢竟還未正式向法院提起告訴，故至審理時止， 本案屬于“告訴才處理的犯罪，沒有告訴”的情形，因此，公訴機(jī)關(guān)可以“不應(yīng)當(dāng)追究被告人刑事責(zé)任的情形”為由要求撤回起訴。根據(jù)《解釋》第一百七十七條規(guī)定：“在宣告判決前，人民檢察院要求撤回起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)審查人民檢察院撤回起訴的理由，并作出是否準(zhǔn)許的裁定?！狈ㄔ嚎梢該?jù)此作出是否準(zhǔn)許撤回起訴的裁定。由于裁定撤回起訴這一結(jié)案方式的法律后果是中止正在進(jìn)行的審判程序，但其并非終止訴訟，公訴機(jī)關(guān)撤訴后，被害人可以自行決定是否提起自訴，不影響被害人行使自訴權(quán)。同時根據(jù)《規(guī)則》第三百五十三條第四款“撤回起訴后， 沒有新的事實(shí)或者新的證據(jù)不得再行起訴”和《解釋》第一百一十七條第(四)項(xiàng)“依照本解釋第一百七十七條規(guī)定，人民法院裁定準(zhǔn)許檢察院撤訴的案件，沒有新的事實(shí)、證據(jù)，人民檢察院重新起訴的，人民法院不予受理”的規(guī)定，撤回起訴后，公訴機(jī)關(guān)在沒有新的事實(shí)或證據(jù)的情況下，不得就同一事實(shí)再行起訴被告人，即使再訴，人民法院也應(yīng)當(dāng)裁定不予受理。這樣，避免了被告人因同一事實(shí)和證據(jù)再受公訴機(jī)關(guān)追訴的情況發(fā)生。也有效維護(hù)了被告人的合法權(quán)益。
綜上，我們認(rèn)為，廣州市海珠區(qū)法院根據(jù)本案具體案情，作出準(zhǔn)許公訴機(jī)關(guān)撤回起訴的裁定，完全符合法律規(guī)定。
4. 公訴機(jī)關(guān)起訴了“絕對自訴”案件后，堅持不撤回起訴的， 法院可以裁定終止審理。
我們認(rèn)為，如果檢察院堅持對本案不撤回起訴，法院可以依照刑事訴訟法第十五條的規(guī)定“裁定終止審理”。刑事訴訟法第十五條規(guī)定：“有下列情形之一的，不追究刑事責(zé)任，已經(jīng)追究的，應(yīng)當(dāng)撤銷案件，或者不起訴，或者終止審理，或者宣告無罪??(四)依照刑法告訴才處理的犯罪，沒有告訴或者撤回告訴的案件??”該項(xiàng)規(guī)定有四層含義：一是本項(xiàng)規(guī)定只適用于絕對自訴案件，相對自訴和轉(zhuǎn)自訴案件不適用本項(xiàng)規(guī)定；二是本項(xiàng)規(guī)定只適用于沒有告訴或者撤回告訴的絕對自訴案件，即沒有告訴或者自訴人撤回告訴是適用本項(xiàng)規(guī)定的前提條件，如果被害人已經(jīng)提起告訴或者自訴人起訴后并未撤回告訴的，則不適用本項(xiàng)規(guī)定；三是對于這類沒有告訴或者自訴人撤回告訴的絕對自訴案件，已經(jīng)啟動刑事追究程序的，應(yīng)當(dāng)分不同情況，分別以撤銷案件，或者不起訴，或者終止審理， 或者宣告無罪四種方式來終結(jié)案件的審理；四是以這四種處理方式終結(jié)的這類案件，不僅在程序上，也在實(shí)體上發(fā)生了終結(jié)性的法律效力， 即自此后不再追究被告人的刑事責(zé)任。
本案屬于“絕對自訴”案件，至案發(fā)時止，被害人未正式向法院提起告訴，故至審理時止，本案仍屬于本條規(guī)定的“沒有告訴”的情形。公訴機(jī)關(guān)在沒有被害人受威嚇、強(qiáng)制等無法告訴的情形下，對本案提起了公訴，屬于越權(quán)公訴，法院用“裁定終止審理”方式審結(jié)本案，其法律效力是在程序上和實(shí)體上終結(jié)本次不當(dāng)公訴的案件。但其并不影響被害人行使自訴權(quán)，在法律規(guī)定的追訴期內(nèi)，被害人還可以就被告人的侵害行為向法院提起自訴，法院審查后可以就被害人的自訴另行立案審理。因此，公訴機(jī)關(guān)起訴了“絕對自訴”案件后，堅持不撤回起訴的，法院可以裁定終止審理。
(撰稿：最高人民法院刑一庭 冉容廣州市海珠區(qū)人民法院刑庭王路真審編：最高人民法院刑一庭薛淑蘭)
