《刑事審判參考》（2008年第6輯，總第65輯）
[第518號(hào)]達(dá)瓦某1非法出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品案-出售野生動(dòng)物保護(hù)法實(shí)施前 已持有的雪豹皮如何定罪處罰
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二、主要問題
收購珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品時(shí)不屬于犯罪行為，出售時(shí)依法應(yīng)追究刑事責(zé)任，如何定罪處罰?
三、裁定理由
(一)被告人的行為構(gòu)成非法出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品罪。
刑法第三百四十一條第一款規(guī)定，非法獵捕、殺害國家重點(diǎn)保護(hù)的珍貴、瀕危野生動(dòng)物的，或者非法收購、運(yùn)輸、出售國家重點(diǎn)保護(hù)的珍貴、瀕危野生動(dòng)物及其制品的，處五年以上有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。該條款包括了非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪，非法收購、運(yùn)輸、出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪，非法收購、運(yùn)輸、出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品罪。
根據(jù)該條規(guī)定，非法收購、運(yùn)輸、出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品罪的構(gòu)成要件主要包括：1．主觀方面，行為人必須明知是珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品而故意收購、運(yùn)輸、出售。由于本罪侵犯的是對(duì)國家重點(diǎn)保護(hù)的珍貴、瀕危野生動(dòng)物的保護(hù)，因此本罪的行為對(duì)象必須是“珍貴、瀕危野生動(dòng)物”，而其范圍的確定，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理破壞野生動(dòng)物資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《解釋》)第一條的規(guī)定，是指列入國家重點(diǎn)保護(hù)野生動(dòng)物名錄的國家一、二級(jí)保護(hù)野生動(dòng)物、列人《瀕危野生動(dòng)植物種國際貿(mào)易公約》附錄一、附錄二的野生動(dòng)物以及馴養(yǎng)繁殖的上述物種。2．客觀方面，個(gè)人或者單位實(shí)施了非法收購、運(yùn)輸、出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物的行為。這里的非法， 是指違反 1989 年 3 月 1 日開始實(shí)施的《野生動(dòng)物保護(hù)法》(2004年 8 月 28 日修訂)的規(guī)定。關(guān)于收購、運(yùn)輸、出售行為的認(rèn)定，《解釋》第二條規(guī)定，“收購”，包括以營利、自用等為目的的購買行為；“運(yùn)輸”包括采用攜帶、郵寄、利用他人、使用交通工具等方法進(jìn)行運(yùn)送的行為；“出售”包括出賣和以營利為目的的加工利用行為。本罪是選擇性罪名，只要行為人實(shí)施了收購、運(yùn)輸、出售中的一種行為，即構(gòu)成本罪。
本案中，被告人達(dá)瓦某1的行為構(gòu)成非法出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品罪。其理由如下：1．其收購雪豹皮的行為不構(gòu)成非法收購珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品罪。其收購行為發(fā)生于 1985 年、1987年，而非法收購、運(yùn)輸、加工、出售國家重點(diǎn)保護(hù)的珍貴、瀕危野生動(dòng)物及其制品的行為，在 1979 年刑法中沒有明確規(guī)定。1989年 3 月 1 日開始實(shí)施的《關(guān)于懲治捕殺國家重點(diǎn)保護(hù)的珍貴瀕危野生動(dòng)物犯罪的補(bǔ)充規(guī)定》才規(guī)定為犯罪，即按投機(jī)倒把罪處刑。根據(jù) 1997 年刑法第十二條關(guān)于溯及力的規(guī)定，對(duì)于行為時(shí)的法律不認(rèn)為是犯罪的，適用行為時(shí)的法律。故不能以之后的《關(guān)于懲治捕殺國家重點(diǎn)保護(hù)的珍貴瀕危野生動(dòng)物犯罪的補(bǔ)充規(guī)定》及現(xiàn)行刑法的規(guī)定，追究達(dá)瓦某1收購雪豹皮行為的刑事責(zé)任。2．雪豹屬于國家重點(diǎn)保護(hù)的珍貴、瀕危野生動(dòng)物，其 2005 年出售雪豹皮的行為，屬于非法出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品的行為。本罪屬于行為犯，只要行為人實(shí)施了非法出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品的行為即構(gòu)成犯罪。至于是否出售成功，不是判斷罪與非罪的界限。本案中，達(dá)瓦某1雖然在出售 3 張雪豹皮時(shí)被當(dāng)場(chǎng)抓獲， 出售并未成功，還未獲得實(shí)際經(jīng)濟(jì)利益，但仍應(yīng)該認(rèn)定為構(gòu)成犯罪。
根據(jù)最高人民法院《解釋》第五條的規(guī)定，非法出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品價(jià)值在 20 萬元以上，或者非法獲利 10 萬元以上，或者具有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，均屬于“情節(jié)特別嚴(yán)重”。本案中被告人出售的 3 張雪豹皮價(jià)值達(dá)人民幣 37．5 萬元，超過了上述解釋規(guī)定的 20 萬元的最低標(biāo)準(zhǔn)，屬于出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品情節(jié)特別嚴(yán)重的行為，依法應(yīng)當(dāng)在 10 年以上有期徒刑并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)的量刑幅度內(nèi)量刑。
(二)達(dá)瓦某1出售野生動(dòng)物保護(hù)法實(shí)施前就已經(jīng)持有的雪豹皮，且未造成嚴(yán)重社會(huì)危害，認(rèn)罪態(tài)度較好，可以在法定刑以下減輕處罰。
本案被告人達(dá)瓦某1非法出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品的犯罪行為，雖然應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定為情節(jié)特別嚴(yán)重，但從本案的具體情況看，如果對(duì)其處以十年以上有期徒刑刑罰，于法、于理、于情， 明顯過重。
1. 從立法目的層面分析，非法出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品的行為。不是刑法懲治的重點(diǎn)。立法目的是立法者制定法律所希望實(shí)現(xiàn)的預(yù)期目的，刑法作為保障法，第三百四十一條設(shè)定非法出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物犯罪的目的，是對(duì)嚴(yán)重違反野生動(dòng)物保護(hù)法行為的懲治。野生動(dòng)物保護(hù)法第一條明確規(guī)定：“為保護(hù)、拯救珍貴、瀕危野生動(dòng)物， 保護(hù)、發(fā)展和合理利用野生動(dòng)物資源，維護(hù)生態(tài)平衡，制定本法。” 該條明確了三個(gè)方面的立法目的：(1)保護(hù)、拯救珍貴、瀕危野生動(dòng)物；(2)保護(hù)、發(fā)展和合理利用野生動(dòng)物資源；(3)維護(hù)生態(tài)平衡。這三個(gè)目的之間并非并列關(guān)系，而有所側(cè)重，其中，保護(hù)、拯救珍貴、瀕危野生動(dòng)物是該法最直接的目的，也是該法的核心宗旨。因?yàn)閷?duì)于野生動(dòng)物的保護(hù)，不僅是為了保護(hù)稀缺的野生動(dòng)物物種資源，維護(hù)生物多樣性，從人類可持續(xù)發(fā)展的角度來看， 野生動(dòng)物是連接人類和自然界的天然橋梁，在整個(gè)生物圈和生態(tài)鏈中起著舉足輕重的作用。只有首先實(shí)現(xiàn)對(duì)珍貴、瀕危野生動(dòng)物的有效保護(hù)，防止濫殺、濫捕，才有可能進(jìn)一步對(duì)野生動(dòng)物資源進(jìn)行科學(xué)利用和維護(hù)生態(tài)平衡。
從上述立法宗旨出發(fā)，可以看出，雖然達(dá)瓦某1的行為已經(jīng)構(gòu)成非法出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪，但其行為不屬刑法懲治的重點(diǎn)。刑法設(shè)立該罪的主要目的及野生動(dòng)物保護(hù)法的最核心目的， 是保護(hù)、拯救現(xiàn)有的珍貴、瀕危野生動(dòng)物。因此，非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動(dòng)物的行為，是刑法重點(diǎn)要懲治的對(duì)象。但是， 作為獵捕、殺害行為的延伸，收購、運(yùn)輸、出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物及其制品的行為也必須予以嚴(yán)懲才能有效遏制非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動(dòng)物的行為。一般來說，獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動(dòng)物，不是單純地為了獵捕、殺害，而是為了達(dá)到一定的經(jīng)濟(jì)目的，即將獵捕、殺害的珍貴、瀕危野生動(dòng)物或者制品用于出售營利活動(dòng)。刑法如果不從后續(xù)路釋卜堵件此類行為．那么．不少獵捕、殺害野生動(dòng)物的行為將得不到有效遏制，刑法設(shè)立該罪目的將成為虛設(shè)。由此可見，刑法設(shè)立收購、運(yùn)輸、出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪的目的，還是為了有效遏制獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動(dòng)物的犯罪行為。
而本案被告人收購的珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品行為發(fā)生在刑法設(shè)立該罪之前(指《全國人大常委會(huì)關(guān)于懲治國家重點(diǎn)保護(hù)的珍貴、瀕危野生動(dòng)物犯罪的補(bǔ)充規(guī)定》實(shí)施之前)，由于 3 只雪豹已經(jīng)死亡，已無法受到法律保護(hù)。因此，雖然其后來實(shí)施了對(duì)刑法設(shè)立該罪之前已經(jīng)死亡的珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品進(jìn)行出售的行為，并按照刑法應(yīng)當(dāng)定罪處罰，但是在處罰上應(yīng)與那些出售刑法設(shè)立該罪之后才被非法捕殺的珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品的行為有所區(qū)別。
2. 達(dá)瓦某1非法出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品的行為，未造成嚴(yán)重的危害后果。
達(dá)瓦某1非法出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品的行為，雖然侵犯了國家對(duì)珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品的管理秩序，但無更嚴(yán)重的危害后果。體現(xiàn)在：(1)沒有危及刑法設(shè)立非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪之后的國家重點(diǎn)保護(hù)的珍貴、瀕危野生動(dòng)物的安全：(2)沒有為刑法設(shè)立該罪之后的獵捕、殺害行為提供實(shí)際上的后續(xù)幫助；(3)在出售過程中即被抓獲，非法交易并未成功。另外， 達(dá)瓦某1歸案后認(rèn)罪態(tài)度較好，有悔罪表現(xiàn)。
綜上，本案中具有法定情節(jié)之外的特殊情況，考慮到其實(shí)際社會(huì)危害性程度，為實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相均衡，可以對(duì)被告人在法定刑以下減輕處罰，故原審法院作出判決并依照法定程序逐級(jí)上報(bào)后， 最高人民法院依法作出了核準(zhǔn)的裁定是正確的。
(執(zhí)筆：最高人民法院刑四庭 陸建紅審編：最高人民法院刑四庭 耿景儀)
