《刑事審判參考》(2008年第2輯,總第61輯)
[第485號]孫某4等盜掘古墓葬案-如何認定盜掘古墓葬罪中的既遂和多次盜掘
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二、主要問題
1. 如何認定盜掘古墓葬的既遂、未遂?
2. 如何認定被告人盜掘古墓葬的次數(shù)?
三、裁判理由
(一)如何認定盜掘古墓葬的既遂、未遂?
本案審理中,對于各被告人的行為構成盜掘古墓葬罪控辯雙方沒有爭議,只是對于既遂、未遂問題,多名辯護人提出未盜得文物的不能按既遂論,被告人有些盜掘古墓葬行為屬于未遂的辯護意見。這涉及如何理解盜掘古墓葬罪既遂標準的問題,對此,我們認為:
盜掘古墓葬罪屬于以完成一定的行為作為構成犯罪的行為犯, 只要被告人有盜掘古墓葬的主觀故意,客觀上實施了一定的盜掘行為,就可認定既遂,這是符合我國刑法第三百二十八條盜掘古墓葬罪的立法精神的。該條規(guī)定:“盜掘具有歷史、藝術、科學價值的古文化遺址、古墓葬的,處三年以上十年以下有期徒刑,并處罰金; 情節(jié)較輕的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并處罰金;有下列情形之一的,處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑,并處罰金或者沒收財產:1.盜掘確定為全國重點文物保護單位和省級文物保護單位的古文化遺址、古墓葬的;2.盜掘古文化遺址、古墓葬集團的首要分子;3.多次盜掘古文化遺址、古墓葬的;4.盜掘古文化遺址、古墓葬,并盜竊珍貴文物或者造成珍貴文物嚴重破壞的?!笨梢钥闯?,立法規(guī)定成立該罪并不以實際盜得文物為構成要件,僅要求主觀上為故意,客觀上實施了盜掘具有歷史、藝術、科學價值的古文化遺址、古墓葬的行為即可。這是因為,刑法設置該罪旨在保護在歷史、藝術、科學等方面都具有很高的文物價值的古墓葬及其內部文物,但以目前的科技水平,對多數(shù)文物最好的保護方法仍是埋藏在地下,一旦挖掘出土,就可能對其造成不可逆轉的破壞或毀壞,甚至迫使國家不得不對其進行搶救性的挖掘,其損失很可能是無法估量的,更遑論那些非法私自采取破壞性手段的盜掘行為了。為此,出于嚴厲打擊此類犯罪的需要,刑法降低構罪門檻, 將其規(guī)定為行為犯是符合國家嚴格保護文物政策的。
盜掘古墓葬罪作為行為犯,其既遂是以一定行為的實施為標準,但一般來說,盜掘古墓葬行為在實踐中會有一個實行過程,我們不能認為一著手實施即可構成犯罪,應當結合承擔刑事責任所要求行為的社會危害程度進行具體分析,嚴格把握盜掘行為是否達到符合刑法規(guī)定的界限,如果盜掘行為剛剛開始,并未觸及墓室或未對該墓葬的歷史、藝術、科學價值造成一定影響的,可以不以犯罪論處。
本案的被告人連續(xù)多次對古墓葬進行盜掘,除在小白山、五福村墓中掘得文物外,盜掘其他古墓葬均未掘得物品,但從被告人的行為來看,違反相關國家規(guī)定私自挖掘古墓葬,并且分別掘及墓室的主體或側墓,已經對古墓葬造成了不可恢復的破壞,從其行為程度看,不僅已著手犯罪,而且其行為已造成了對古墓葬的破壞結果, 嚴重侵犯了國家文物管理秩序,應當說符合刑法第三百二十八條規(guī)定的行為要件,應屬既遂,辯護人所提有關辯護意見并無法律和事實依據(jù),應予駁回。
(二)如何認定被告人盜掘古墓葬的次數(shù)?
1. 何為“多次”盜掘?目前刑法尚無對該問題的明確規(guī)定。從司法實務中的通常理解來講,刑法條款中的“多次”一般來講是 3 次,如《最高人民法院關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》中對多次搶劫規(guī)定為搶劫 3 次以上;再如《最高人民法院關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》中規(guī)定“對于一年內入戶盜竊或者在公共場所扒竊三次以上的,應當認定為‘多次’盜竊,以盜竊罪定罪處罰”。因此,從一般意義上來理解, 結合刑法其他罪名對多次認定的慣行標準,可以將 3 次以上盜掘古墓葬的認定為多次盜掘。
2. 何為刑法意義上的“次”?刑法第三百二十八條第(三)項規(guī)定對多次盜掘的最高可處死刑,因此,在對是否構成該情節(jié)的考慮上,更要注意嚴格把握。關于這一問題,我們認為,可參照《最高人民法院關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》對于“多次”與“一次”搶劫的認定問題的明確解釋:“對于多次的認定,應以行為人實施的每一次搶劫行為均已構成犯罪為前提, 綜合考慮犯罪故意的產生、犯罪行為實施的時間、地點等因素,客觀分析、認定。對于行為人基于一個犯意實施犯罪的,如在同一地點同時對在場的多人實施搶劫的;或基于同一犯意在同一地點實施連續(xù)搶劫犯罪的,如在同一地點連續(xù)地對途經此地的多人進行搶劫的;或在一次犯罪中對一棟居民樓房中的幾戶居民連續(xù)實施入戶搶劫的,一般應認定為一次犯罪?!北景钢?,被告人基于一個犯罪故意,針對同一古墓葬,分次實施盜掘行為,還是應認定一次犯罪。即對于針對同一古墓葬的分次挖掘,不能簡單地以多次重復的機械動作和行為作為次數(shù)的標準,而應以盜掘不同的古墓葬為標準,否則在間隔時間、參與人員等方面亦很難把握。
具體到本案中的第一起盜掘犯罪,根據(jù)被告人徐某1、劉某2、胡某3等人的供述,該起犯罪所得贓物 59 件文物并非一次盜掘得來,而是在一段時間內,被告人對該古墓葬進行了較長時間的連續(xù)盜掘,參照上述司法解釋,從“基于同一犯意”的角度考慮,不宜對被告人在這起犯罪中的每一次盜掘作獨立的刑法評價。因此,對這一問題總的把握原則是,一般來講,對被告人出于同一個犯意針對同一古墓葬連續(xù)分次盜掘的,如果每次盜掘間隔時間不長,從罪刑均衡角度出發(fā),不宜認定為“多次”。
(執(zhí)筆:浙江省湖州市中級人民法院蔣育琴 審編:最高人民法院刑三庭羅國良)