《刑事審判參考》（2007年第5輯，總第58輯）
[第457號]宗某1合同詐騙案-以簽訂出國“聘請顧問協(xié)議書”為名騙取他人錢財?shù)男袨槿绾味ㄐ?/p>
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二、主要問題
1. 以為他人簽訂出國“聘請顧問協(xié)議書”為名，收取他人錢財后潛逃境外的行為，構(gòu)成詐騙罪還是合同詐騙罪?
2. 本案應(yīng)適用 1997 年刑法還是適用 1979 年刑法?
三、裁判理由
(一)以簽訂出國“聘請顧問協(xié)議書”的名義騙取他人錢款的行為，構(gòu)成合同詐騙罪。
本案被告人宗某1以簽訂出國“聘請顧問協(xié)議書”的名義騙取他人錢款后潛逃境外的行為構(gòu)成犯罪，沒有異議，關(guān)鍵是如何定性， 是構(gòu)成合同詐騙罪還是詐騙罪，一審法院與二審法院作出了不同的認(rèn)定，這是本案的爭議焦點所在。
我們認(rèn)為，合同詐騙罪是從詐騙罪中分解出來的罪名，屬詐騙類侵財犯罪，具有詐騙犯罪以騙取財?shù)幕緲?gòu)成特征，兩罪的關(guān)系是特殊與一般的關(guān)系，當(dāng)某一行為同時既符合合同詐騙罪的構(gòu)成要件，又符合詐騙罪的構(gòu)成要件時，根據(jù)刑法第二百六十六條關(guān)于“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”的規(guī)定，就不能再按照詐騙罪論處，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)特別法優(yōu)于一般法的要求，定合同詐騙罪。從構(gòu)成要件上看，詐騙罪與合同詐騙罪主要有以下區(qū)別：
第一，犯罪客體不同。詐騙罪侵犯的客體是單一客體，即公私財產(chǎn)所有權(quán)，在刑法分則中位于第五章侵犯財產(chǎn)類犯罪之中；合同詐騙罪侵犯的客體是復(fù)雜客體，不僅侵犯了公私財產(chǎn)所有權(quán)，而且侵犯了國家的合同管理制度，破壞了社會主義市場經(jīng)濟秩序，因而排列在刑法分則第三章破壞社會主義經(jīng)濟秩序罪的第八節(jié)擾亂市場秩序罪之中。
第二，犯罪主體不同。詐騙罪與合同詐騙罪都可以由自然人構(gòu)成，但是根據(jù)刑法第二百三十一條的規(guī)定，合同詐騙罪的主體可以由單位構(gòu)成，而詐騙罪的主體只能由自然人構(gòu)成。
第三，犯罪手段不同。詐騙罪與合同詐騙罪雖然在客觀方面都是采用虛構(gòu)事實、隱瞞真相的方法，使他人上當(dāng)受騙，自愿交出財物，但是合同詐騙罪必須是利用合同，即以簽訂、履行合同為手段，騙取他人財物；詐騙罪則對詐騙的手段沒有限定，只要行為人采取欺騙手段騙取他人財物的，均可構(gòu)成。
由以上兩罪的區(qū)別可以看出，合同詐騙罪是一種利用合同進行詐騙的犯罪，詐騙行為發(fā)生在合同簽訂、履行過程中，行為人非法占有的財物，是與合同簽訂、履行有關(guān)的財物，這是此罪區(qū)別于詐騙罪的主要特征。然而司法實踐中，對于如何正確界定合同詐騙罪中的“合同”概念的內(nèi)涵與外延，是否凡是利用合同騙取他人財物一律定合同詐騙罪，還存在一定的爭議，這也是本案準(zhǔn)確定性的關(guān)鍵，有必要予以分析。我們認(rèn)為，正確界定合同詐騙罪中的“合同”，應(yīng)當(dāng)結(jié)合合同詐騙罪的客體來考察，合同詐騙犯罪行為人實施犯罪所簽訂、履行的合同必須是與經(jīng)濟活動有關(guān)的合同。合同詐騙罪處于刑法分則第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪之第八節(jié)擾亂市場秩序罪中，從刑法的目的性解釋出發(fā)，因而合同詐騙罪中的“合同”，必須存在于合同詐騙罪客體的范圍內(nèi)，能夠體現(xiàn)一定的市場秩序，否則便與刑法的立法宗旨不符，而大凡與這種社會關(guān)系或法益無關(guān)的各種“合同”、“協(xié)議”，如婚姻、監(jiān)護、收養(yǎng)、扶養(yǎng)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議、行政合同、勞務(wù)合同均不在該罪“合同” 之列。例如，行為人利用偽造的遺贈扶養(yǎng)協(xié)議向繼承人騙取被繼承人的遺產(chǎn)的，不屬于合同詐騙罪。另外，行為人雖然利用了合同形式，但該合同在當(dāng)時的條件、環(huán)境下并不具有侵犯市場秩序的性質(zhì)， 對行為人也不應(yīng)以合同詐騙罪論處。例如，行為人以生活窘迫為名， 立下借條(合同)騙借他人財物后揮霍一空而不予償還的，不宜以合同詐騙罪定罪處罰。所以，只要行為人利用了能夠體現(xiàn)市場經(jīng)濟秩序，規(guī)制各種市場交易行為的合同進行詐騙，那么該合同就滿足了合同詐騙罪中的“合同”的要求，這種詐騙行為就應(yīng)以合同詐騙罪論處。
此外，合同詐騙罪中的“合同”，除了書面合同外，利用口頭合同進行詐騙的能否以合同詐騙罪定罪處罰，也是需要明確的問題。
我們認(rèn)為，應(yīng)結(jié)合合同詐騙侵犯的客體及合同法的相關(guān)規(guī)定進行解釋。根據(jù)合同法第十條的規(guī)定，無論是正式的書面合同，還是簡易的口頭合同，都是合同法所承認(rèn)和保護的合同。在經(jīng)濟生活中，存在著大量的口頭合同，口頭合同也經(jīng)常被不法分子利用進行詐騙， 口頭合同與書面合同只是形式不同，但都是合同法調(diào)整的范圍，利用口頭合同進行詐騙與利用書面合同在所侵犯的客體方面并無本質(zhì)區(qū)別，而且，刑法關(guān)于合同詐騙罪的規(guī)定并未排除利用口頭合同進行詐騙的情形。因此，只要利用口頭合同進行詐騙侵犯了市場經(jīng)濟秩序和他人財產(chǎn)權(quán)，完全可以成為合同詐騙罪中的合同。
從本案情況看，被告人宗某1分別與詹潔、張偉等人簽訂“聘請顧問協(xié)議書”，以自己承包的松盛公司及自己成立的金世紀(jì)公司的名義，對外承攬出國簽證咨詢業(yè)務(wù)，每人收取 0．5 萬元至 3．5 萬元不等的錢款，許諾如辦不成出國簽證，再如數(shù)退還錢款。宗某1所簽訂的“聘請顧問協(xié)議書”，表面上像一個咨詢性質(zhì)的協(xié)議，具有技術(shù)服務(wù)性質(zhì)，但根據(jù)其提供的所謂服務(wù)內(nèi)容，實質(zhì)上是一個代辦出國簽證性質(zhì)的委托代理合同。這種委托代理合同，具有一定的代理服務(wù)內(nèi)容并體現(xiàn)了一定市場經(jīng)濟活動性質(zhì)，利用這種合同實施的詐騙犯罪嚴(yán)重擾亂了正常的代辦出國簽證的市場秩序，因此應(yīng)認(rèn)定為與經(jīng)濟活動有關(guān)的合同。宗某1的詐騙行為發(fā)生在合同的簽訂、履行過程之中，騙取的錢款正是合同約定的報酬標(biāo)的，在沒有為他人辦成出國簽證的情況下，攜款潛逃，可以認(rèn)定具有非法占有目的， 因此宗某1的詐騙行為，應(yīng)構(gòu)成合同詐騙罪。
(二)對宗某1的詐騙行為應(yīng)適用 1997 年刑法。
被告人宗某1詐騙行為發(fā)生在1996 年7 月至1997 年2 月間，1997年刑法尚未頒布實施，本案一審審判是在 2005 年，因此對宗某1的詐騙行為有一個適用新法或舊法的問題。如適用 1979 年刑法，因為 1979 年刑法沒有規(guī)定合同詐騙罪，根據(jù) 1996 年《最高人民法院關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》的規(guī)定，這種行為應(yīng)以詐騙罪定罪處罰；如適用 1997 年刑法，才應(yīng)以合同詐騙罪定罪處罰。究竟是適用 1997 年刑法還是 1979 年刑法， 應(yīng)當(dāng)明確新舊法對該行為規(guī)定的刑罰孰輕孰重，以便根據(jù)從舊兼從輕的原則進行選擇。
本案被告人宗某1作為松盛公司和金世紀(jì)公司的實際負(fù)責(zé)人，以單位名義，利用合同實施詐騙行為，所得贓款用于單位，應(yīng)當(dāng)屬于單位犯罪，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》的規(guī)定，對單位犯詐騙犯罪數(shù)額在 20-30 萬元以上的，依照 1979 年刑法第一百五十二條的規(guī)定追究有關(guān)責(zé)任人員的刑事責(zé)任。根據(jù) 1979 年刑法第一百五十二條的規(guī)定，詐騙公私財物數(shù)額巨大的，處五年以上十年以下有期徒刑。宗某1詐騙數(shù)額為30 萬元以上，應(yīng)在五年以上十年以下有期徒刑檔次內(nèi)酌情判處。
根據(jù) 1997 年刑法第二百二十四條的規(guī)定，騙取對方當(dāng)事人財物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。根據(jù)天津市高級人民法院、人民檢察院、公安局、司法局聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于刑事案件有關(guān)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的意見》的規(guī)定，合同詐騙罪數(shù)額巨大是指30 萬元以上，數(shù)額特別巨大是指 50 萬元以上。本案被告人宗某1詐騙 30 萬元以上，依上述規(guī)定應(yīng)屬數(shù)額巨大，應(yīng)在三年以上十年以下有期徒刑檔次判處刑罰。根據(jù) 1997 年刑法第二百三十一條的規(guī)定，對合同詐騙罪，單位犯罪和個人犯罪的處罰標(biāo)準(zhǔn)是一樣的。由此可見，對于被告人宗某1的行為，1997 年刑法規(guī)定的刑罰輕于 1979年刑法，依照從舊兼從輕的刑法溯及力原則，故本案應(yīng)適用 1997 年刑法。因此，天津市高級人民法院二審對被告人宗某1改判合同詐騙罪，量刑由原判有期徒刑十一年改為有期徒刑六年是正確的。
(執(zhí)筆：最高人民法院刑二庭 李祥民審編：最高人民法院刑二庭 薛淑蘭)
