《刑事審判參考》（2005年第3輯，總第44輯）
【第348號】耿某5故意傷害案-限制民事行為能力人、無民事行為能力人能否獨立參加附帶民事訴訟；限制民事行為能力人、無民事行為能力人的監(jiān)護人應(yīng)否被列為附帶民事訴訟的共同被告人
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二、主要問題
1.限制民事行為能力人、無民事行為能力人能否獨立參加附帶民事訴訟?
2.限制民事行為能力人、無民事行為能力人作為刑事附帶民事訴訟中的被告人時，其監(jiān)護人應(yīng)否被列為附帶民事訴訟的共同被告人?
三、裁判理由
(一)限制民事行為能力人、無民事行為能力人不能獨立參加附帶民事訴訟，應(yīng)由其監(jiān)護人作為法定代理人代為訴訟。
1.限制民事行為能力人、無民事行為能力人是無訴訟行為能力人，不能獨立參加附帶民事訴訟。
《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行(中華人民共和國刑事訴訟法)若干問題的解釋》第一百條規(guī)定：“人民法院審判附帶民事訴訟案件，除適用刑法、刑事訴訟法外，還應(yīng)當(dāng)適用民法通則、民事訴訟法有關(guān)規(guī)定?！币虼?，確定限制民事行為能力人、無民事行為能力人能否獨立參加附帶民事訴訟，應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法通則、民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定。
民事行為能力是民事主體獨立實施民事法律行為的資格。民法通則第十二條規(guī)定：“十周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人，可以進行與他的年齡、智力相適應(yīng)的民事活動；其他民事活動由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。不滿十周歲的未成年人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動?！钡谑龡l規(guī)定：“不能辨認自己行為的精神病人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動。不能完全辨認自己行為的精神病人是限制民事行為能力人，可以進行與他的精神健康狀況相適應(yīng)的民事活動；其他民事活動由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。”
訴訟行為能力是指當(dāng)事人可以親自實施訴訟行為，并通過自己的行為，行使訴訟權(quán)利和承擔(dān)訴訟義務(wù)的訴訟法上的資格。民事訴訟法第五十七條規(guī)定：“無訴訟行為能力人由他的監(jiān)護人作為法定代理人代為訴訟?！?/p>
公民的民事行為能力與其訴訟行為能力有著密切的聯(lián)系，但在分類上，二者又不完全一致。公民的民事行為能力采用三分法：完全民事行為能力、限制民事行為能力和無民事行為能力。而公民的訴訟行為能力則采用兩分法：有訴訟行為能力和無訴訟行為能力。在民事訴訟中，只有具有完全民事行為能力的公民才具有訴訟行為能力。無民事行為能力和限制民事行為能力的公民都沒有訴訟行為能力。由于訴訟行為能力是當(dāng)事人可以親自為訴訟行為的資格，因此，如果當(dāng)事人沒有訴訟行為能力，其所為的訴訟行為或者針對其所為的訴訟行為都是無效訴訟行為。
本案司法精神病鑒定結(jié)論證明，被告人暨附帶民事訴訟被告人耿某5“控制能力減低，系限定責(zé)任能力人”。因而，耿某5系限制民事行為能力人，沒有訴訟行為能力，應(yīng)由其監(jiān)護人作為法定代理人代為參加附帶民事訴訟。否則，針對耿某5所為的附帶民事訴訟行為是無效訴訟行為。
本案附帶民事訴訟原告人尤某2年僅14周歲，根據(jù)民法通則第十二條第一款的規(guī)定，是限制民事行為能力人；附帶民事訴訟原告人尤某3年僅6周歲，根據(jù)民法通則第十二條第二款的規(guī)定，是無民事行為能力人。二人均為無訴訟行為能力人。根據(jù)民事訴訟法第五十七條的規(guī)定，尤某2、尤某3均應(yīng)由各自的監(jiān)護人作為法定代理人代為參加附帶民事訴訟。否則，尤某2、尤某3所為的附帶民事訴訟行為是無效訴訟行為。
2.限制民事行為能力人、無民事行為能力人應(yīng)由其監(jiān)護人作為法定代理人代為訴訟。
限制民事行為能力人、無民事行為能力人是無訴訟行為能力人，不能獨立參加訴訟，應(yīng)由其法定代理人代為訴訟。法定代理人，即法定訴訟代理人，是指根據(jù)法律規(guī)定，代理無訴訟行為能力的當(dāng)事人進行民事活動的人，是為補充無民事行為能力人或限制民事行為能力人在訴訟行為能力上的欠缺而設(shè)置的。法定代理人的被代理人，只限于無民事行為能力人或限制民事行為能力人。
法定訴訟代理權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)是實體法上的監(jiān)護權(quán)。監(jiān)護是對未成年人和成年精神病人設(shè)定的法律制度。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見(試行)》(以下簡稱《意見》)第十條的規(guī)定，監(jiān)護人主要負有以下職責(zé)：保護被監(jiān)護人的身體健康、照顧被監(jiān)護人的生活、代理被監(jiān)護人進行民事活動、代理被監(jiān)護人進行訴訟以及承擔(dān)監(jiān)護之民事責(zé)任等。
法定代理人的范圍，一般與無民事行為能力人或限制民事行為能力人的監(jiān)護人一致。《最高人民法院關(guān)于適用(中華人民共和國民事訴訟法)若干問題的意見》第六十七條規(guī)定，“在訴訟中，無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護人是他的法定代理人”。因而，限制民事行為能力人、無民事行為能力人應(yīng)由其監(jiān)護人作為法定代理人代為訴訟。
本案附帶民事訴訟原告人尤某2、尤某3以及被告人暨附帶民事訴訟被告人耿某5均應(yīng)由其監(jiān)護人作為法定代理人代為參加附帶民事訴訟。
3.如何確定限制民事行為能力人、無民事行為能力人的監(jiān)護人。
監(jiān)護依設(shè)立的方式，可分為法定監(jiān)護、指定監(jiān)護和委托監(jiān)護。法定監(jiān)護是由法律直接規(guī)定監(jiān)護人范圍和順序的監(jiān)護。
民法通則第十六條第一款規(guī)定，未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護人。該條第二款規(guī)定，未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護能力的，依次由(一)祖父母、外祖父母；(二)兄、姐；(三)關(guān)系密切的其他親屬或朋友、父母單位和未成年人住所地的居委會、村委會、民政部門擔(dān)任監(jiān)護人。對于監(jiān)護能力的認定，《意見》
第十一條規(guī)定，“認定監(jiān)護人監(jiān)護能力，應(yīng)當(dāng)根據(jù)監(jiān)護人的身體健康狀況、經(jīng)濟條件，以及與被監(jiān)護人在生活上的聯(lián)系狀況等因素確定”。因此，如果未成年人的父母身體健康狀況、經(jīng)濟條件不佳，或與被監(jiān)護人在生活上的聯(lián)系不密切，可以認定其無監(jiān)護能力，從而由未成年人的祖父母、外祖父母擔(dān)任其監(jiān)護人。
民法通則第十七條規(guī)定，無民事行為能力或者限制民事行為能力的成年精神病人的法定監(jiān)護人的范圍和順序是：(一)配偶；(二)父母；(三)成年子女；(四)其他近親屬；(五)關(guān)系密切的親屬或朋友、精神病人所在單位或住所地的居委會、村委會、民政部門。
法定監(jiān)護人的順序，有順序在前者優(yōu)先于順序在后者擔(dān)任監(jiān)護人的效力。
《意見》第十四條規(guī)定：“人民法院指定監(jiān)護人時，可以將民法通則第十六條第二款中(一)、(二)、(三)項或第十七條第一款中的(一)、(二)、(三)、(四)、(五)項規(guī)定視為指定監(jiān)護人的順序。前一順序有監(jiān)護資格的人無監(jiān)護能力或者對被監(jiān)護人明顯不利的，人民法院可以根據(jù)對被監(jiān)護人有利的原則，從后一順序有監(jiān)護資格的人中擇優(yōu)確定。被監(jiān)護人有識別能力的，應(yīng)視情況征求被監(jiān)護人的意見?！?/p>
因此，確定無民事行為能力人或限制民事行為能力人的監(jiān)護人，一般應(yīng)遵循順序在先者優(yōu)于順序在后者的原則。但是，如果前一順序有監(jiān)護資格的人無監(jiān)護能力或者對被監(jiān)護人明顯不利的，法院可以從后一順序有監(jiān)護資格的人中擇優(yōu)確定監(jiān)護人。
本案被告人暨附帶民事訴訟被告人耿某5系成年的精神病人，并且事先沒有確定監(jiān)護人，根據(jù)民法通則第十七條、《意見》第十四條以及《最高人民法院關(guān)于適用
本案附帶民事訴訟原告人尤某2、尤某3均系未成年人，根據(jù)民法通則第十六條第一款的規(guī)定，尤某2、尤某3的父母應(yīng)為其監(jiān)護人。但其父尤某4系本案的被害人，已被耿某5傷害致死。尤某2的生母即被害人尤某4的前妻，現(xiàn)查找不到。尤某2在尤某4與耿玉再婚后，與他們共同生活，與繼母耿玉之間存在撫養(yǎng)關(guān)系。根據(jù)婚姻法第二十七條的規(guī)定，繼父或繼母和受其撫養(yǎng)教育的繼子女間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，與血親關(guān)系的父母子女間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系相同。耿玉系與尤某2有撫養(yǎng)關(guān)系的繼母、尤某3的生母，為第一順序的監(jiān)護人。但是，耿玉在自案發(fā)后至法院受理本案后長達一年多的時期內(nèi)，一直未與尤某2、尤某3共同生活，與尤某2、尤某3在生活上的聯(lián)系不密切。根據(jù)《意見》第十一條的規(guī)定，可以據(jù)此認定耿玉無監(jiān)護能力。并且，耿玉同時系被告人暨附帶民事訴訟被告人耿某5之女，如果由耿玉作為尤某2、尤某3的監(jiān)護人及法定代理人代為本案的訴訟，將對尤某2、尤某3明顯不利。根據(jù)民法通則第十六條以及《意見》第十一條、第十四條的規(guī)定，因耿玉無監(jiān)護能力，并且對被監(jiān)護人明顯不利，法院可以根據(jù)對被監(jiān)護人有利的原則，從后一順序中擇優(yōu)確定監(jiān)護人。由于尤某2、尤某3與其祖父尤某1長期共同生活，由尤某1擔(dān)任尤某2：尤某3的監(jiān)護人作為法定代理人代為訴訟對被監(jiān)護人最有利，故法院可以確定尤某1為尤某2、尤某3的監(jiān)護人。
(二)限制民事行為能力人、無民事行為能力人為刑事附帶民事訴訟中的被告人時，其監(jiān)護人也應(yīng)被列為附帶民事訴訟的被告人。
《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行(中華人民共和國刑事訴訟法)若干問題的解釋》
(以下簡稱《解釋》)第八十六條第(五)項規(guī)定：“附帶民事訴訟中依法負有賠償責(zé)任的人包括：其他對刑事被告人的
犯罪行為依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任的單位和個人?！泵穹ㄍ▌t第一百三十三條規(guī)定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護人承擔(dān)民事責(zé)任。監(jiān)護人盡了監(jiān)護責(zé)任的，可以適當(dāng)減輕他的民事責(zé)任。有財產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產(chǎn)中支付賠償費用。不足部分，由監(jiān)護人適當(dāng)賠償，但單位擔(dān)任監(jiān)護人的除外。”因此，如果刑事被告人為無民事行為能力人、限制民事行為能力人，其監(jiān)護人依法應(yīng)當(dāng)對其犯罪行為造成的損害承擔(dān)民事賠償責(zé)任，是附帶民事訴訟中依法負有賠償責(zé)任的人。故無民事行為能力、限制民事行為能力的刑事被告人的監(jiān)護人也應(yīng)被列為附帶民事訴訟的被告人。
本案司法精神病鑒定結(jié)論證明，被告人暨附帶民事訴訟被告人耿某5“控制能力減低，系限定責(zé)任能力人”。因而，在附帶民事訴訟中，耿某5為限制民事行為能力人。根據(jù)《解釋》第八十六條第(五)項以及民法通則第一百三十三條的規(guī)定，其監(jiān)護人應(yīng)對耿某5的犯罪行為給他人造成的損害承擔(dān)民事賠償責(zé)任。賠償費用應(yīng)首先從耿某5本人財產(chǎn)中支付，不足部分，由其監(jiān)護人即其妻承擔(dān)。耿某5的監(jiān)護人也應(yīng)被列為附帶民事訴訟的被告人。
因此，一審法院僅將耿某5一人列為附帶民事訴訟的被告人，判決耿某5本人賠償附帶民事訴訟原告人的經(jīng)濟損失，并且準(zhǔn)許耿某5、尤某2、尤某3獨立參加附帶民事訴訟，違反了法定訴訟程序。為保障雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益，嚴格遵守訴訟程序，本案應(yīng)由一審法院重新審判。二審法院以原審附帶民事部分判決違反法定訴訟程序，將附帶民事部分發(fā)回一審法院重新審判是正確的。
