《刑事審判參考》（2004年第5輯，總第40輯）
【第316號(hào)】周某某非法行醫(yī)案-患者自愿求醫(yī)的，能否阻卻非法行醫(yī)罪的成立
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二、主要問題
患者“自愿”求醫(yī)，能否阻卻非法行醫(yī)罪的成立?
三、裁判理由
在非法行醫(yī)案件中，患者有可能是誤認(rèn)為行為人取得了醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格而求醫(yī)，也可能是明知對(duì)方?jīng)]有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格而求醫(yī)。在患者自愿、主動(dòng)求醫(yī)的情況下，能否阻卻行為人非法行醫(yī)罪的構(gòu)成?這涉及被害人承諾問題。
刑法理論一般認(rèn)為，被害人的承諾，符合一定條件的，可阻卻犯罪的成立。此屬于非法定地或者說超法規(guī)地排除犯罪事由。總體而言，只有在以違反被害人意志為前提的犯罪(如強(qiáng)奸罪、非法侵入住宅罪等罪)中，被害人的承諾才可能排除犯罪性；而在其他一些不以違反被害人意志為成立條件的犯罪(如拐賣婦女、兒童罪)中，被害人的承諾并不能排除行為人的犯罪性。具體而言，被害人的承諾只有齊備以下條件時(shí)，才能阻卻犯罪的成立：第一，承諾只能是對(duì)自己具有處分權(quán)限的利益承諾他人侵害；第二，承諾者必須具有承諾能力；第三，承諾必須基于承諾者的真實(shí)意志；第四，事實(shí)上必須存在承諾；第五，基于承諾所實(shí)施的侵害行為不得超過承諾者的處分權(quán)限，也不能違反法秩序。
據(jù)此，在非法行醫(yī)案件中，即使行為人非法行醫(yī)時(shí)得到患者的承諾，也不能阻卻其犯罪的成立，這是因?yàn)椋旱谝?，非法行醫(yī)屬于危害公共衛(wèi)生的犯罪，侵害的是社會(huì)法益；任何人對(duì)社會(huì)法益都沒有承諾權(quán)限，故患者的承諾是無(wú)效的。第二，對(duì)治療行為的承諾，只能是一種具體的承諾，而且這種承諾只是對(duì)醫(yī)療行為本身的承諾，不包括對(duì)不當(dāng)醫(yī)療行為致死致傷結(jié)果的承諾。在行為人非法行醫(yī)的情況下，患者只是承諾行為人為其治療，這是一種抽象的承諾。在被害人并不了解非法行醫(yī)者的具體治療方案的情況下，非法行醫(yī)者的具體治療行為并沒有得到承諾?；颊咔筢t(yī)當(dāng)然是希望醫(yī)治疾病，因此不可能承諾對(duì)自己造成傷亡。所以，非法行醫(yī)者致患者傷亡的行為，也不可能因?yàn)楸缓θ顺兄Z而阻卻犯罪的成立。
于承諾的形式，刑法理論有不同認(rèn)識(shí)。有人主張意思方向說，認(rèn)為只要被害人具有承諾的現(xiàn)實(shí)，即使沒有表示于外部，也是有效的承諾。有人主張意思表示說，認(rèn)為承諾的意思必須以語(yǔ)言、舉動(dòng)等方式向行為人表示出來。與此問題有一定關(guān)聯(lián)的是，對(duì)于被害人承諾的成立是否要求行為人必須認(rèn)識(shí)到被害人的承諾，也有不同認(rèn)識(shí)。有人持必要說，有人持不要說[參見張明楷著：《刑法學(xué)》(第2版)，法律出版社2003年版，第278頁(yè)]。這兩個(gè)問題可以進(jìn)一步討論。(2)參見張明楷著：《刑法學(xué)》(第2版)，法律出版社2003年版，第856-857頁(yè)。第三，在許多情況下，患者是因?yàn)椴涣私夥欠ㄐ嗅t(yī)者的內(nèi)情才去求醫(yī)的，即非法行醫(yī)者或者謊稱自己具有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，或者謊稱自己具有高明的醫(yī)術(shù)，使患者信以為真，從而在不了解真相的情況下向非法行醫(yī)人求醫(yī)。這顯然不能認(rèn)為是患者的真實(shí)意志，即患者在了解真相的情況下將不會(huì)向其求醫(yī)。由于患者求醫(yī)是基于誤解，因而其承諾也是無(wú)效的。第四，非法行醫(yī)行為違反了法秩序，即使非法行醫(yī)行為取得了患者的同意，也是法律所禁止的。
由此可見，在非法行醫(yī)案件中，如果行為人隱瞞其未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的事實(shí)，從而致使被害人錯(cuò)誤作出同意其對(duì)自己實(shí)施醫(yī)療行為的“承諾”的，則因該項(xiàng)“承諾”并非是出自被害人的真實(shí)意志，故而不能構(gòu)成可以排除行為人犯罪性的承諾；即便在行為人已告知被害人其未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的事實(shí)，被害人仍然同意或者請(qǐng)求其為自己醫(yī)療的情況下，由于被害人的同意或者請(qǐng)求(承諾)僅是對(duì)醫(yī)療行為本身的抽象承諾，并不包括對(duì)非法醫(yī)療行為可能引致的傷亡結(jié)果的承諾，也不能構(gòu)成可以排除行為人犯罪性的承諾；甚至，在行為人已告知被告人其未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的事實(shí)，被害人仍然同意或者請(qǐng)求其為自己醫(yī)療，并明確表示自愿承擔(dān)醫(yī)療“風(fēng)險(xiǎn)”的情況下，由于被害人對(duì)公共衛(wèi)生這一社會(huì)法益并無(wú)承諾權(quán)限，其承諾仍然是無(wú)效的，仍然不能因此排除行為人非法行醫(yī)行為的犯罪性。根據(jù)以上分析，在本案中，未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的被告人周某某固然是應(yīng)孕婦蔣某某親屬之邀出診為蔣接生的，但其違規(guī)用藥，引起蔣強(qiáng)烈宮縮致胎死宮內(nèi)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其行為已至少達(dá)到刑法第三百三十六條規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”的程度，故認(rèn)定其構(gòu)成非法行醫(yī)罪是正確的；周某某系因他人之邀為蔣某某接生一節(jié)，并不能排除其非法行醫(yī)行為的犯罪性。
