《刑事審判參考》（2004年第4輯，總第39輯）
【第311號(hào)】江某生等貪污案-貪污罪犯罪對象的理解與認(rèn)定
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二、主要問題
1.依照1997年修訂刑法，江某生等四被告人能否認(rèn)定為國家工作人員?
2.江某生等四被告人出售公司股票所獲并予侵占的差價(jià)款是否屬于“本單位財(cái)物”?
三、裁判理由
(一)江某生等四被告人受有關(guān)組織人事部門委派在東鍋公司相任領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)、行使管理職權(quán)，且具有國家干部身份，根據(jù)行為時(shí)和審理時(shí)的相關(guān)法律規(guī)定，均應(yīng)認(rèn)定為國家工作人員，江某生等四被告人符合貪污罪的主體要件
本案四被告人屬東鍋公司高層管理人員，負(fù)責(zé)公司的管理經(jīng)營活動(dòng)，且具有國家干部身份，依照行為時(shí)的法律，如《最高人民法院關(guān)于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第4條關(guān)于“國家工作人員，是指在國有公司、企業(yè)或者其他公司、企業(yè)中行使管理職權(quán)，并具有國家工作人員身份的人員，，的規(guī)定，認(rèn)定為國家工作人員當(dāng)無疑問。本案審理在1997年修訂刑法實(shí)施之后，根據(jù)從舊兼從輕的法律適用原則，只有四被告人同時(shí)符合1997年刑法關(guān)于貪污罪主體要件的規(guī)定時(shí)，方可以貪污罪定罪處罰，否則應(yīng)按職務(wù)侵占罪處理。根據(jù)1997年刑法第382條關(guān)于貪污罪及第93條關(guān)于國家工作人員的規(guī)定，貪污罪的主體由國家機(jī)關(guān)工作人員、以國家工作人員論的人員及受委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)人員三部分人員構(gòu)成，其中，以國家工作人員論的人員又可細(xì)分為國有單位工作人員、國有單位委派人員和其他依法從事公務(wù)人員三類。本案四被告人任職并行使管理職權(quán)的單位，既非國家機(jī)關(guān)，亦非國有公司，而是國有資本控股的股份有限公司。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務(wù)便利非法占有本公司財(cái)物如何定罪問題的批復(fù)》的要求，能否認(rèn)定四被告人為國家機(jī)關(guān)或者國有單位委派人員，對于本案的定性則至為關(guān)鍵。正是在該問題認(rèn)識(shí)上的分歧，形成了本案審理中的第一個(gè)爭議焦點(diǎn)。即，公司的管理人員特別是董事會(huì)組成由公司股東會(huì)、董事會(huì)直接選舉、決議產(chǎn)生這一點(diǎn)，是否足以影響到國家機(jī)關(guān)、國有公司委派人員的認(rèn)定。我們認(rèn)為，刑法第93條第2款規(guī)定的“國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員”中的“委派”，意即委任、派遣，其形式多種多樣，如任命、批準(zhǔn)等。不論被委派的人身份如何，只要是接受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派，代表國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位在非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等工作，都可以認(rèn)定為國家機(jī)關(guān)、國有單位委派人員。據(jù)此，委派的內(nèi)涵及外延，可以從兩個(gè)方面的特征來加以理解和把握：一是形式特征，委派在形式上可以不拘一格，如任命、指派、提名、推薦、認(rèn)可、同意、批準(zhǔn)等均無不可；二是實(shí)質(zhì)特征，須代表國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位在非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等公務(wù)活動(dòng)，亦即具有國有單位的直接代表性。對此，在司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)注意以下三點(diǎn)：第一，1997年刑法摒棄了過去長期沿用的身份論的觀點(diǎn)，在國家工作人員包括受委派等準(zhǔn)國家工作人員的認(rèn)定上，具有決定性意義的是從事公務(wù)即代表國有單位行使組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職務(wù)活動(dòng)，而不再是國家工作人員的身份。第二，是否代表國有單位從事公務(wù)的具體認(rèn)定，應(yīng)更多地關(guān)注于實(shí)際情況的考察，而不是只看有無委派手續(xù)。在諸如國有公司、企業(yè)改制為股份有限公司的特定情形中，即使原國有公司、企業(yè)的工作人員因各種原因未及獲得任何形式的委派手續(xù)，但仍代表國有投資主體從事公務(wù)活動(dòng)的，同樣應(yīng)以國家工作人員論。第三，代表國有單位從事公務(wù)活動(dòng)具有直接性，通常所謂的“二次委派”不得視為委派。一些特殊行業(yè)的非公有制經(jīng)濟(jì)單位中，其高層的管理決策層(比如董事會(huì))往往由黨政主管部門委派、批準(zhǔn)并進(jìn)行統(tǒng)一管理，但具體的執(zhí)行人員(比如經(jīng)理人員)則由該管理決策層自行任命。此種情形，只有前者屬于委派，而對后者，即“二次委派”，則不能認(rèn)為是委派。
在本案中，江某生等四被告人任職公司的董事、董事長、副董事長從形式上看確實(shí)是經(jīng)公司的股東會(huì)、董事會(huì)選舉產(chǎn)生的，兼任總經(jīng)理也是董事會(huì)聘任的，但不能據(jù)此排除對其受委派從事公務(wù)主體資格的認(rèn)定。第一，如前述所言，委派的形式可以多種多樣，依照何種程序、形式取得非國有公司的管理職位以及取得何種管理職位，對于是否屬于受國有單位委派的認(rèn)定并不具有決定性意義。隨著國有企業(yè)改革的深化和人事制度的完善，股份制將成為國有資本的主要實(shí)現(xiàn)形式。除了國有獨(dú)資公司的董事會(huì)成員由相關(guān)部門直接委派之外，其他公司的董事會(huì)成員和總經(jīng)理均需由股東會(huì)選舉或者董事會(huì)決定，而國有出資單位依法僅享有提名、推薦權(quán)。如依選舉產(chǎn)生的非國有公司中負(fù)責(zé)國有資本的經(jīng)營管理的人員一律不屬于受委派人員的話，那將從根本上排除在刑事司法中認(rèn)定受委派從事公務(wù)人員的可能性。第二，本案江某生等四被告人在東鍋公司的任職不屬于“二次委派”。區(qū)分直接委派與二次委派的關(guān)鍵不在于行為人管理職位的直接來源，而是在于其管理職位與委派單位的意志行為是否具有關(guān)聯(lián)性和延續(xù)性，是否具有委派單位意志和利益的代表性。在本案中，這種關(guān)聯(lián)性、延續(xù)性和代表性是顯而易見的。江某生等四被告人之所以能夠在東鍋公司謀取董事職位進(jìn)入公司管理層，與有關(guān)組織人事部門的派遣直接相關(guān)，事實(shí)上也是經(jīng)過有關(guān)組織人事部門的批準(zhǔn)，四被告人才得以在公司任職的，所以，代表并維護(hù)國有資本的利益，既是四被告人享有的權(quán)利，也是四被告人應(yīng)盡的義務(wù)。同時(shí)應(yīng)注意到，國有資本的意志和利益與公司的意志和利益是并行不悖的，認(rèn)為公司的管理人員由公司的股東會(huì)和董事會(huì)產(chǎn)生，公司管理人員除了代表公司的意志和利益之外不能再有第三方的意志和利益的看法是片面的。將國有資本的意志和利益與公司的意志和利益割裂開來甚至對立起來，并以此否定受委派人員對于公司國有資本所具有的代表性則更是不妥的。
(二)江某生等四被告人出售公司股票屬履職行為而非個(gè)人行為，所售股票收益應(yīng)認(rèn)定為公司財(cái)產(chǎn)，江某生等四被告人利用職務(wù)便利將其中差價(jià)款904.1496萬元予以侵吞構(gòu)成貪污罪
本案是否具備貪污罪的對象要件，即江某生等四被告人出售公司股票所獲并予侵占的差價(jià)款是否屬于公司財(cái)物?是本案審理中的第二個(gè)爭議焦點(diǎn)。我們認(rèn)為，江某生等四被告人出售公司股票屬履職行為而非個(gè)人行為，所售股票全部收益應(yīng)歸公司所有。本案股票出售行為，究竟屬于四被告人的履職行為還是個(gè)人行為，或者說屬于公司的發(fā)行行為還是個(gè)人認(rèn)購后的炒賣行為，直接決定著股票收益的權(quán)屬，因而是認(rèn)定本案對象事實(shí)時(shí)首先需要解決的一個(gè)問題。在本案中，基于以下幾點(diǎn)事實(shí)和理由，足以認(rèn)定江某生等四被告人出售公司股票屬職務(wù)行為，所售股票收益均應(yīng)歸公司所有。第一，根據(jù)公司董事不得買賣本公司股票的相關(guān)規(guī)定，江某生等四被告人沒有購買公司股票的合法依據(jù)。對此，四被告人主觀上是明知的，有意規(guī)避該規(guī)定，將本公司股票與他公司股票交換后再予出售的行為事實(shí)，足可說明這一點(diǎn)。第二，對公司股票進(jìn)行管理、組織發(fā)行，是江某生等四被告人的職責(zé)所在。這至少為認(rèn)定四被告人出售公司股票行為屬于代表公司所為的職務(wù)行為提供了一個(gè)合理的前提。第三，股票是四被告人通過管理、發(fā)行股票職務(wù)從公司董事會(huì)秘書處直接支領(lǐng)的，四被告人在領(lǐng)取股票時(shí)并沒有支付購買股票所需的相應(yīng)價(jià)款，有關(guān)先買后賣的辯解、辯護(hù)意見與事實(shí)不符。第四，本案行為在支領(lǐng)、出售直至返回股本金整個(gè)過程中，即便在名義上也沒有反映出四被告人的個(gè)人特征。第五，出售股票之后返回股本金，屬于事后行為，對于出售行為性質(zhì)的認(rèn)定不具有決定性意義。第六，本案股本金之外的收益歸屬，根本上取決于出售股票行為是個(gè)人行為還是單位行為。在沒有明確的規(guī)定或者約定的情況下，將職務(wù)行為所取得的、公司預(yù)期利益之外的收益視為個(gè)人收益是不能成立的，凡是應(yīng)歸公司所有而沒有歸公司的，便是給公司造成了損失。所以，關(guān)于公司已經(jīng)收回股本金，公司利益沒有受損，股本金之外的收益應(yīng)歸個(gè)人所有的辯解、辯護(hù)意見同樣是站不住腳的。
綜上，江某生等四被告人利用職務(wù)便利，將本單位財(cái)物非法占為己的行為，根據(jù)刑法第271條第2款的規(guī)定，應(yīng)以貪污罪定罪處罰。至于侵吞的股票發(fā)行差價(jià)款，只要屬于“本單位財(cái)物”，是否為“公共財(cái)物”，不影響貪污罪的認(rèn)定。
