《刑事審判參考》（2003年第5輯，總第34輯）
【第266號】李某躍盜掘古文化遺址案-盜割石窟寺內(nèi)壁刻頭像的行為應(yīng)如何定罪
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二、主要問題
盜割石窟寺內(nèi)壁刻頭像的行為應(yīng)如何定罪?
刑法第三百二十八條中的“古文化遺址”是否包括石窟寺等其他不可移動的文物在內(nèi)，是本案爭議的焦點。由此對本案的定性產(chǎn)生了三種觀點：
第一種觀點認為，考慮立法意旨，刑法第三百二十八條中的“古文化遺址”應(yīng)當包括石窟寺等其他不可移動的文物在內(nèi)，李某躍為牟取非法利益，故意盜掘具有較高歷史、藝術(shù)、科學價值的省級文物保護單位石窟寺內(nèi)壁刻頭像，其行為已構(gòu)成盜掘古文化遺址罪。
第二種觀點認為，《中華人民共和國文物保護法》第二條第一項規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)，下列文物受國家保護：(一)具有歷史、藝術(shù)、科學價值的古文化遺址、古墓葬、古建筑、石窟寺和石刻、壁畫。”第三條第一款規(guī)定：“古文化遺址、古墓葬、古建筑、石窟寺、石刻、壁畫、近現(xiàn)代重要史跡和代表性建筑等不可移動文物，根據(jù)它們的歷史、藝術(shù)、科學價值可以分別確定為全國重點文物保護單位、省級重點文物保護單位，市縣級文物保護單位。”據(jù)此可見，古文化遺址不應(yīng)包括石窟寺在內(nèi)。其次，所謂“盜掘”，本意應(yīng)當是指私自開挖，挖掘的行為，開挖，挖掘的對象主要是地下埋藏的文物。本案被告人李某躍盜鑿省級文物保護單位石窟寺內(nèi)壁刻頭像的行為，并不屬于嚴格意義上的“掘”。故本案不宜定盜掘古文化遺址罪。由于本案被告人李某躍盜鑿省級文物保護單位石窟寺內(nèi)壁刻頭像的行為客觀上已造成省級文物保護單位的部分毀損，故可定故意損毀文物罪。
第三種意見認為，故意損毀文物罪的主觀方面只能是損毀的故意，本案被告人李某躍盜鑿省級文物保護單位石窟寺內(nèi)的壁刻頭像，是以非法占有，出售牟利為目的，故其行為不構(gòu)成故意損毀文物罪，而應(yīng)定盜竊(文物)罪。
三、裁判理由
(一)對刑法第三百二十八條中的“古文化遺址”，應(yīng)作廣義上的理解，其應(yīng)當包括石窟寺、石刻、古建筑、地下城等
《中華人民共和國文物保護法》(以下簡稱文物保護法)將“古文化遺址”與“石窟寺”并列表述。其中所稱的“古文化遺址”，是指除古墓葬、古建筑、石窟寺、石刻、壁畫、近現(xiàn)代重要史跡和代表性建筑等之外的不可移動文物的一個種類，是不可移動文物種類上的專業(yè)細分，故其含義相對較窄。主要是指古代的建筑廢墟以及古人類社會活動的所遺留下來的遺跡。石窟寺，簡稱石窟，則主要指是古代一種在崖體開鑿而成，內(nèi)有佛像或佛教故事的壁畫、石刻等的佛教建筑。原則而言，在刑事立法中使用有關(guān)的專業(yè)術(shù)語，以及在刑事司法中對刑法條文內(nèi)有關(guān)專業(yè)術(shù)語的解釋，都應(yīng)當盡量與相關(guān)部門法的專業(yè)用語保持一致，這是保持各部門法律整體內(nèi)在統(tǒng)一性的需要。但考慮到刑法規(guī)范與相關(guān)行政管理法規(guī)范所要規(guī)制的目的不同，有時二者雖使用同一術(shù)語，但在含義上卻有所不同，或者說需要作出不同的解釋，這也是常見的現(xiàn)象。比如，刑法中所使用的偽劣商品就不能等同于產(chǎn)品質(zhì)量管理法中所稱的偽劣商品，前者是狹義的，后者是廣義的?！肮盼幕z址”也有廣義、狹義之分。廣義的“古文化遺址”可以用來泛指一切古代文化活動的遺跡或遺物，也就是說，在不可移動文物中，除近現(xiàn)代重要史跡和代表性建筑因不屬于古文化范疇，古墓葬因刑法另由單獨規(guī)定外，其他如石窟寺、石刻、古建筑、地下城等，都可以視為是廣義的“古文化遺址”。文物保護法使用的是狹義上的“古文化遺址”，目的是為了盡可能的列舉不可移動文物所包含的種類，形態(tài)，明確文物保護范圍。而對于刑法第三百二十八條所稱的“古文化遺址”，其含義應(yīng)當是廣義的，或者說有必要作與文物保護法所不同的廣義上的理解。也只有如此解釋，才能將石窟寺、石刻、古建筑、地下城等不可移動文物(文物保護單位)納入刑法的保護范圍，才更加合乎刑事立法的意旨。
(二)所謂“盜掘”既包括私自開挖，挖掘地下埋藏的文物的行為，也應(yīng)包括將不可移動文物的一部分從其整體中挖掘，鑿割下來的行為
“掘”乃挖掘之意，將完全于地下埋藏的文物如古墓葬開挖出來，是“掘”；將半埋于地下(一部分在地下，一部分在地上)的不可移動文物挖出也是“掘”。此外，那種將不可移動文物的一部分從其整體中挖掘，鑿割下來的行為，同樣也是“掘”?？梢?，“掘”既包括朝地下垂直式的挖掘，也包括水平面上的挖掘。如本案被告人李某躍鑿?fù)诟街谏襟w表面上的壁刻頭像的行為，就是一種水平面上的挖掘。那種將“掘”理解為僅指向下開挖地下文物的行為，顯然是機械、片面的。
綜上，我們認為，本案被告人李某躍以占有出售為目的，盜鑿已被確定為省級文物保護單位的石窟寺內(nèi)壁刻頭像的行為，符合盜掘古文化遺址罪的特征，對其應(yīng)以盜掘古文化遺址罪定罪，且得在十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或沒收財產(chǎn)的法定刑幅度內(nèi)處斷刑罰。被告人李某躍在實施上述行為時，雖主觀上具有損毀省級文物保護單位文物的放任故意，客觀上已造成省級文物保護單位文物部分毀損的后果，但其直接故意并非損毀文物，因此，不能定故意損毀文物罪。即便說李某躍的上述行為系一行為同時觸犯兩罪名，由于盜掘古文化遺址罪的法定刑重于故意損毀文物罪，根據(jù)擇一重處斷的原則，本案也應(yīng)以盜掘古文化遺址罪定罪。
另外需要指出的是，本案也不能定盜竊(文物)罪。盜竊(文物)罪的對象一般應(yīng)當是可移動文物。根據(jù)文物保護法第三條第二款規(guī)定，歷史上各時代重要實物、藝術(shù)品、文獻、手稿、圖書資料、代表性實物等可移動文物，分為珍貴文物和一般文物，珍貴文物又分為一級文物、二級文物、三級文物。最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，也是根據(jù)行為人所盜竊的文物是一般文物，還是珍貴文物，屬于何種等級的珍貴文物以及盜得的文物數(shù)量來確定相關(guān)的處刑標準的。針對不可移動文物(文物保護單位)的犯罪行為，其主要形式是盜掘和損毀，是否屬于國家或省級重點文物保護單位是其定罪量刑的重要依據(jù)之一。不可移動文物和可移動文物是文物的基本分類之一，前者作為一個完整的整體，具有不可分割性，實踐中很難整體被盜走，而對其任何一個部分進行涂、畫、刻、鑿、割等行為，都是對整體文物價值的破壞，應(yīng)按其行為性質(zhì)分別確定為是損毀還是盜掘。將不可移動文物的一部分鑿割下來盜走的行為，屬于盜掘，被盜掘走的部分，有的可能再被看做是一個獨立的文物(從辦案角度看，需要事后另作文物鑒定)，有的也可能構(gòu)不成一個獨立的文物或者文物價值完全喪失。而盜竊可移動文物的行為一般是秘密徑直竊走，無需針對文物本身采取如挖、掘、鑿、敲、鉆等行為方式。本案的犯罪對象是省級文物保護單位石窟寺，屬不可移動文物，行為方式是挖掘，不符合盜竊罪的犯罪對象和行為方式特征。此外，本案被盜鑿下來的壁刻頭像，是否具有獨立的文物價值，能否再被看做是一個獨立的文物，也沒有鑒定，若認定為盜竊(文物)罪，在量刑上也將無法適從。且盜掘古文化遺址罪與盜竊(文物)罪法定最高刑一致，將本案認定為盜掘古文物遺址罪，既符合該罪構(gòu)成和被告人的行為特征，又能體現(xiàn)罪責刑相一致的原則，對被告人處以相應(yīng)的刑罰。
