《刑事審判參考》（2003年第2輯，總第31輯）
【第233號】項某1、孫某2侵犯商業(yè)秘密案-非法披露計算機軟件源代碼的行為是否屬于侵犯商業(yè)秘密
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二、主要問題.
本案是行為人通過國際互聯(lián)網(wǎng)傳遞并泄露商業(yè)秘密的高智能犯罪，也是上海法院受理的首起IT行業(yè)侵犯商業(yè)秘密的刑事案件，受到媒體的關注。由于行為人犯罪手段新，又涉及商業(yè)秘密的認定、罪與非罪、犯罪后果的計算等司法難點問題，故在審理過程中，控辯雙方對以下問題存在較大爭論:
1.計算機軟件源代碼是否屬于商業(yè)秘密?
一種觀點認為，源代碼是用程序設計語言編寫的一組指令，具有代碼化、間接使用性和可被反向編譯的特性，即使是目標程序也有可能通過反向工程進行破譯，且同類軟件的源程序在網(wǎng)上公開傳播是司空見慣的，因此源程序不具有嚴格的保密性。此外，《中華人民共和國反不正當競爭法》、《計算機軟件保護條例》等對此均未作具體的詮釋。在國際上，對商業(yè)秘密范圍采取列舉式規(guī)定的美國同樣如此。如《美國統(tǒng)一商業(yè)秘密法》第一條:“商業(yè)秘密系指包括公式、圖樣、匯編、裝置、方法、技巧或工序的信息。”亦未明確將源程序納入商業(yè)秘密范疇。基于其存在狀態(tài)的復雜性和法律規(guī)定的不確定性，對此應當由有關軟件管理部門作出鑒定，現(xiàn)有關部門不予鑒定，則不應當將源程序認定為商業(yè)秘密。
另一種觀點認為，對于計算機軟件源代碼是否屬于商業(yè)秘密，應結合案件具體情況從秘密性、價值性和獨特性角度加以具體分析。首先，軟件是由源程序編譯而成，因此源程序對于軟件來說是核心技術，一旦泄密，則軟件將被他人所掌握和所有，且可能被任意改編，使該軟件的所有人失去潛在的市場價值，并進而影響其商業(yè)利益。因此，源程序的重要性及其作為商業(yè)秘密進行保護的必要性顯而易見。其次，現(xiàn)實生活中軟件源程序公開化現(xiàn)象是存在的，影響了其保密性，如通用程序由于用戶眾多，其中的商業(yè)秘密不易保留。但一些專用程序是軟件所有權人為專門用戶設計的，僅為滿足特定用戶或小型用戶群的需要，在有限范圍內(nèi)使用，這時軟件所有權人可以采用與內(nèi)部人員簽訂保密條款或銷售時附有保密要求的許可使用合同的形式，對商業(yè)秘密進行法律保護。因此，對于某軟件的源程序是否具有秘密性應根據(jù)具體情況分析，不能以偏概全。第三，有關法律、法規(guī)已對商業(yè)秘密的種類或范圍作出了規(guī)定，這就給法院在司法實踐中根據(jù)需要予以認定提供了依據(jù)。
2.違反約定義務披露計算機軟件源代碼的行為是否屬侵犯商業(yè)秘密?
3.以權利人與他人的交易價格認定給商業(yè)秘密權利人所造成的損失數(shù)額是否符合法律規(guī)定?
三、裁判理由
(一)本案所涉的Webmail軟件源代碼屬于商業(yè)秘密
根據(jù)刑法第二百一十九條第三款的規(guī)定，商業(yè)秘密是指“不為公眾所知悉，能為權利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性并經(jīng)權利人采取保密措施的技術信息和經(jīng)營信息”。依照國家工商行政管理局《關于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》第二條第五款的規(guī)定，這里的“技術信息和經(jīng)營信息”，應當包括設計、程序、產(chǎn)品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產(chǎn)銷策略、招投標中的標底及標書內(nèi)容等信息?！队嬎銠C軟件保護條例》第二條規(guī)定，計算機軟件包括計算機程序及其有關文檔。源代碼是用源語言編制的計算機程序，是計算機軟件的核心內(nèi)容和軟件設計方案的具體表現(xiàn)。源代碼一旦被公開，軟件的核心技術即泄露，從而會失去應有的商業(yè)價值。因此，源代碼作為一種技術信息，當屬商業(yè)秘密范疇。但對于本案所涉的Webmail軟件源代碼能否認定為商業(yè)秘密，還應當取決于其是否屬于刑法第二百一十九條第三款規(guī)定的“不為公眾所知悉，能為權利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性并經(jīng)權利人采取保密措施”的技術信息。
關于商業(yè)秘密的認定，參見本刊總第9輯第67號案例“昌達公司侵犯商業(yè)秘密案”——編者注。本案中，凌碼公司投入一定人力、物力開發(fā)了具有獨立知識產(chǎn)權的加密電子郵件系統(tǒng)Webmail軟件，且不斷進行更新完善，該軟件的權利人凌碼公司未曾將該軟件的源代碼對外公開，涉案源代碼作為電子郵件系統(tǒng)軟件的核心內(nèi)容仍“不為公眾所知悉”。在被告人孫某2與凌碼公司簽訂的聘用合同中已明確約定:“乙方(孫某2)在本合同期間，參與研制開發(fā)的各項產(chǎn)品和技術，產(chǎn)權均為甲方(凌碼公司)所有。未經(jīng)甲方許可，任何時候乙方不得將甲方的技術用于乙方或告知第三方。”由于該保密條款中除“甲方許可”之外無其他例外規(guī)定，因此該條款的內(nèi)容可以對抗除凌碼公司之外的任何人。這一保密條款足以說明凌碼公司已采取一定措施防止這一技術成果的泄密，具有保密性。凌碼公司以9萬美元(折合人民幣74萬余元)將其復制品銷售給香港中國青少年網(wǎng)股份有限公司門戶網(wǎng)站，說明該軟件具有實用性并能給權利人帶來較大的商業(yè)利潤。因此，凌碼公司開發(fā)的Webmail軟件源代碼屬于商業(yè)秘密。
(二)被告人項某1和孫某2的行為均侵犯了凌碼公司的商業(yè)秘密根據(jù)刑法第二百一十九條第一款的規(guī)定，違反約定或者違反權利人有關保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的行為，屬于侵犯商業(yè)秘密；明知或者應知他人向其披露的商業(yè)秘密違反了約定或者違反了權利人有關保守商業(yè)秘密的要求，仍然獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密的，以侵犯商業(yè)秘密論。
被告人孫某2參與了Webmail軟件的開發(fā)工作，在項某1許諾為其向ARL公司推薦工作的誘惑下，違反合同約定義務，將凌碼公司的Webmail軟件源代碼提供給項某1，其行為已侵犯了凌碼公司的商業(yè)秘密；被告人項某1明知孫某2為其提供Webmail軟件源代碼的行為違反了凌碼公司有關保守商業(yè)秘密的要求，仍然將從孫某2處得到的軟件源代碼安裝在ARL公司的服務器上，其行為應當以侵犯商業(yè)秘密論。至于二被告人及其辯護人提出，由于孫某2未將其中的關鍵技術提供給項某1，致項某1編成的軟件無法實現(xiàn)全部功能，從而影響其應有的商業(yè)價值，但公安部計算機信息系統(tǒng)安全產(chǎn)品質量檢驗中心出具的鑒定結論證實，凌碼公司提供的Webmail軟件源代碼和從項某1手提電腦中獲取的源代碼有較大程度上的雷同，屬于同一軟件不同版本的源代碼，并未發(fā)現(xiàn)其中之一的軟件有關鍵技術上的缺損。因此，孫某2及其辯護人提出的此項辯解依據(jù)不足。
(三)被告人項某1、孫某2的行為給商業(yè)秘密的權利人造成了重大損失，已構成侵犯商業(yè)秘密罪
根據(jù)刑法第二百一十九條的規(guī)定，“給權利人造成重大損失”是侵犯商業(yè)秘密罪的必要構成要件。在刑事司法實踐中，“重大損失”，主要是指被害人由于被告人的犯罪行為而遭受的物質損失。依照《最高人民法院關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第二條的解釋:
“被害人因犯罪行為遭受的物質損失，是指被害人因犯罪行為已經(jīng)遭受的實際損失和必然遭受的損失?！钡捎谏虡I(yè)秘密是一種能夠創(chuàng)造財富的技術信息或者經(jīng)營信息，屬于無形資產(chǎn)，以不正當手段獲取、披露、使用或者允許他人使用權利人的商業(yè)秘密，給權利人造成的損失，通常表現(xiàn)為權利人現(xiàn)實的利益和預期的合理利益的喪失，如市場份額被削減、權利人競爭力減弱、產(chǎn)品在市場上的地位受到打擊等而使權利人遭受物質損失，具體數(shù)額也往往難以精確計算。在刑事司法實踐中，一般參照法律規(guī)定的侵權行為人應當承擔的民事賠償數(shù)額確定給權利人造成的損失數(shù)額。就侵犯商業(yè)秘密而言，根據(jù)《中華人民共和國反不正當競爭法》第二十條第一款的規(guī)定，經(jīng)營者侵犯商業(yè)秘密，給權利人造成損害的，應當承擔損害賠償責任。權利人的損失難以計算的，賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤；并應當承擔被侵害的經(jīng)營者因調查該經(jīng)營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用。據(jù)此，對于侵犯商業(yè)秘密犯罪行為給商業(yè)秘密權利人造成損失數(shù)額的認定，一般遵循以下原則:
(1)對于能夠計算權利人的損失的，應當計算權利人的損失數(shù)額；
(2)權利人的損失數(shù)額難以計算的，以侵權人在侵權期間因侵犯商業(yè)秘密所獲得的實際利潤計算權利人的損失數(shù)額。
然而，在某些情況下，權利人的損失數(shù)額和侵權人所獲得的實際利潤均難以查實。如本案，權利人凌碼公司開發(fā)Webmail軟件后僅出售1份后即被項某1和孫某2以不正當手段非法披露，難以計算凌碼公司的Webmail軟件源代碼被非法披露后已經(jīng)遭受和必然遭受的損失，而被告人項某1和孫某2非法披露Webmail軟件源代碼給ARL公司的目的是為了加盟ARL公司，得到的兩臺東芝筆記本電腦并非其出售Webmail軟件源代碼的報酬，因此，兩臺東芝筆記本電腦的價值不能反映侵權人所獲得的實際利潤。在此情況下，一、二審法院以凌碼公司已經(jīng)銷出的Webmail軟件的銷售價格認定二被告人的侵權行為給商業(yè)秘密權利人所造成的損失數(shù)額，既能反映出二被告人非法披露商業(yè)秘密使他人少支付的費用，又能反映出權利人因此而遭受的最低物質損失，這種認定方法不僅對二被告人較為有利，且與法律規(guī)定并不相悖，不失為一種合理、合法的解決辦法。
