《刑事審判參考》（2002年第3輯，總第26輯）
【第186號】李某等幫助犯罪分子逃避處罰案-執(zhí)行法官能否成為幫助犯罪分子逃避處罰罪的主體
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二、主要問題
1.執(zhí)行法官能否成為幫助犯罪分子逃避處罰罪的主體?
2.如何理解幫助偽造證據罪中的幫助行為?
三、裁判理由
本案中，檢察機關以幫助犯罪分子逃避處罰罪對被告人起訴，但人民法院最后認定為幫助偽造證據罪。幫助犯罪分子逃避處罰罪和幫助偽造證據罪均系刑法新設罪名，前者屬瀆職罪范疇，后者屬妨害司法罪范疇，兩罪在主客觀要件方面存在一系列的區(qū)別?，F(xiàn)就本案問題分析如下:
(一)執(zhí)行法官一般不能成為幫助犯罪分子逃避處罰罪的主體
根據刑法第四百一十七條的規(guī)定，幫助犯罪分子逃避處罰罪，是指有查禁犯罪活動職責的國家機關工作人員，向犯罪分子通風報信，提供便利，幫助犯罪分子逃避處罰的行為。所謂“有查禁犯罪活動職責的國家機關工作人員”，參照最高人民檢察院頒布的《人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規(guī)定(試行)》的規(guī)定，主要是指司法及公安、國家安全機關、海關、稅務等國家機關的工作人員。通常而言，作為行使刑事審判權的人民法院，雖也負有打擊犯罪活動的職責，但所謂的“打擊犯罪職責”，主要是從法院最后對被告人定罪量刑的角度上講的。由于審判權在刑事程序上的中立性和最后性，人民法院一般不直接參與或擔負或履行查禁犯罪活動的職責。從廣義的司法概念來看，法院和檢察院雖然都屬于司法機關，但我們不能說司法機關所有的工作人員都有查禁犯罪活動的職責。幫助犯罪分子逃避處罰罪，屬于瀆職罪范疇，瀆職罪前提是必須有“職”可瀆。幫助犯罪分子逃避處罰罪的條文中。雖沒有明確指出構成本罪必須是利用職務便利，但這是不言而喻的。因此，只有那些直接負有查禁犯罪活動職責(包括領導職責)或因工作需要臨時參與到查禁某項犯罪活動中來的司法機關工作人員，才有為幫助犯罪分子逃避處罰而向他們或親屬通風報信、提供便利的可能，也才有構成本罪的余地。至于司法機關內那些根本不負有上述職責且也沒有實際參與到查禁某項犯罪活動中來的工作人員，是不能單獨成為本罪的主體的。就本案而言，盡管被告人李某基于幫助犯罪分子逃避處罰的目的，利用其工作便利，如搞來提審證進入看守所等，并對挪用公款犯罪嫌疑人張某3提供了一些幫助，但其利用的畢竟不是查禁犯罪活動的職責。其身份只是人民法院的一名執(zhí)行法官，其日常所從事的職務只是承辦執(zhí)行案件，也根本不具有查禁犯罪活動的職責，也沒有因工作需要而實際參與到查禁某項犯罪活動中來，顯然是不能單獨成為幫助犯罪分子逃避處罰罪的主體。因此，如東縣人民檢察院指控身為執(zhí)行法官的被告人李某以及非國家機關工作人員的張某2犯幫助犯罪分子逃避處罰罪，從主體上看是不正確的。
(二)本案被告人的行為構成幫助偽造證據罪
幫助犯罪分子逃避處罰罪中，所謂“通風報信、提供便利”的行為，參照《人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規(guī)定(試行)》的規(guī)定，主要是指:1.為使犯罪分子逃避處罰，向犯罪分子及其親屬泄漏有關部門查禁犯罪活動的部署、人員、措施、時間、地點等情況的；2.為使犯罪分子逃避處罰，向犯罪分子及其親屬提供交通工具、通訊設備、隱藏處所等便利條件的；3.為使犯罪分子逃避處罰，向犯罪分子及其親屬泄漏案情，幫助、指示其隱匿、毀滅、偽造證據及串供、翻供的；4.其他向犯罪分子通風報信、提供便利，幫助犯罪分子逃避處罰的行為。而根據刑法第三百零七條第二款的規(guī)定，幫助偽造證據罪，是指幫助當事人偽造證據，情節(jié)嚴重的行為?？梢?，幫助犯罪分子逃避處罰罪和幫助偽造證據罪，在客觀行為上都可以表現(xiàn)為幫助對象實施偽造證據的幫助行為，但兩罪也存在許多明顯的區(qū)別:1.前者的犯罪主體為特殊主體，只能是有查禁犯罪活動職責的國家機關工作人員。而后者則是訴訟活動中當事人以外的一般主體；2.客觀方面，前罪主要表現(xiàn)為如上所述的向犯罪分子或其親屬通風報信、提供便利的行為。而后罪則表現(xiàn)為為當事人偽造證據提供幫助。至于幫助的形式可以是多種多樣，如出謀劃策、提供便利、工具、指示串供、翻供等等；3.主觀方面，前罪行為人的幫助目的只能是明知是犯罪分子而有意幫助其逃避處罰。而在后罪，無論行為人采取何種幫助方式，其主觀上都明知自己的行為是在為當事人偽造證據提供幫助，其故意內容就是想通過妨害司法機關查明真實案情來達到替當事人開脫責任或者嫁禍他人的目的。如果行為人不知道自己的行為是在為當事人偽造證據提供幫助，盡管客觀上起到了幫助的效果，也不能構成幫助偽造證據罪；4.在構成犯罪的情節(jié)要求方面，前者刑法條文中對其行為并沒有情節(jié)嚴重的要求，也不論被幫助的犯罪分子是否已實際逃避了處罰。而后者的行為人所實施的幫助行為只有達到情節(jié)嚴重的程度才能構成犯罪。所謂“情節(jié)嚴重”通常是指行為人的幫助行為嚴重干擾了司法、訴訟活動，或者造成了冤假錯案等嚴重后果，或者是幫助重大案犯偽造證據使其逃避法律制裁等等。如果行為人實施的幫助行為，情節(jié)輕微或者顯著輕微則無須以犯罪論處；5.在幫助對象方面，前罪中的被幫助人只能是犯罪分子，即實施了犯罪行為應予刑罰處罰的人，不管該犯罪分子是否已被采取了強制措施。而后罪的被幫助人即“當事人”，既包括刑事案件中的自訴人、被告人、被害人，也可以包括民事、經濟、行政等案件中的原告、被告、第三人等。
聯(lián)系本案，被告人李某身為人民法院的執(zhí)行法官，利用工作之便非法獲取提審證，在明知張某3是檢察機關正在偵查的在押的重大案件的犯罪嫌疑人的情況下，仍與被告人張某2一同擅自使用該提審證以“提審”的名義與張某3見面，并為其出謀劃策，讓其改變口供并設法進行串供，且讓被告人張某2將張某3預先寫的有關案情及串供的紙條帶出看守所，事后造成張某3翻供，嚴重干擾了司法機關的正常訴訟活動，在社會上造成了惡劣影響。其本人雖未直接參與偽造證言等串供活動，但其行為已為他人偽造證據提供了幫助，且情節(jié)嚴重，符合幫助偽造證據罪的主客觀方面的構成要件。如東法院以李某、張某2共同犯幫助偽造證據罪，分別對其定罪量刑是正確的。
