《刑事審判參考》（2002年第2輯，總第25輯）
【第165號(hào)】鞠某1、張某2等生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品案-生產(chǎn)、銷售假藥行為的定罪量刑
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二、主要問(wèn)題
1.如何區(qū)分生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪與生產(chǎn)、銷售假藥罪?
2.本案四被告人是否屬于共同犯罪?
2.如何具體認(rèn)定“銷售金額”?
三、裁判理由
(一)根據(jù)刑法及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，本案應(yīng)以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰
本案四被告人鞠某1、張某2、邱某3、黃某4生產(chǎn)、銷售的溶栓膠囊、復(fù)方甘草片、嗎叮啉及硫酸阿米卡星注射液，經(jīng)湖南省和陜西省藥品檢驗(yàn)所檢驗(yàn)，均不含國(guó)家規(guī)定的成分，系假藥。四被告人實(shí)施了生產(chǎn)、銷售假藥行為確定無(wú)疑。但是，生產(chǎn)、銷售假藥罪屬于危險(xiǎn)犯，構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪的假藥必須足以嚴(yán)重危害人體健康。能否認(rèn)定本案的假藥足以嚴(yán)重危害人體健康呢?這是一個(gè)問(wèn)題。另外，本案各被告人在生產(chǎn)、銷售假藥過(guò)程中侵犯了他人的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，觸犯了假冒注冊(cè)商標(biāo)罪。同時(shí)，違反國(guó)家規(guī)定，未經(jīng)批準(zhǔn)、許可生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)藥品的行為，屬于非法經(jīng)營(yíng)行為，還觸犯了非法經(jīng)營(yíng)罪。生產(chǎn)、銷售假藥行為與生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品行為也存在競(jìng)合關(guān)系。究竟應(yīng)以何種罪名對(duì)本案四被告人定罪處罰?
首先，足以嚴(yán)重危害人體健康，是生產(chǎn)、銷售假藥罪的法定構(gòu)成要件。如何認(rèn)定足以嚴(yán)重危害人體健康這一要件，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》(以下稱《解釋》)第三條對(duì)此作出了具體規(guī)定，即經(jīng)省級(jí)以上藥品監(jiān)督管理部門設(shè)置或者確定的藥品檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)鑒定，生產(chǎn)、銷售的假藥具有下列情形之一的，應(yīng)認(rèn)定為刑法第一百四十一條規(guī)定的“足以嚴(yán)重危害人體健康”:一是含有超標(biāo)準(zhǔn)的有毒有害物質(zhì)的；二是不含所標(biāo)明的有效成分，可能貽誤診治的；三是所標(biāo)明的適應(yīng)癥或者功能主治超出規(guī)定范圍，可能造成貽誤診治的；四是缺乏所標(biāo)明的急救必需的有效成分的。據(jù)此，人民法院在審理生產(chǎn)、銷售假藥案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)依照省級(jí)以上藥品監(jiān)督管理部門設(shè)置或者確定的藥品檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)所出具的鑒定結(jié)論，作為認(rèn)定事實(shí)的基本依據(jù)。根據(jù)相關(guān)的檢驗(yàn)報(bào)告書，本案所涉假藥不符合上述四種情形，故本案依法不能認(rèn)定足以嚴(yán)重危害人體健康，不應(yīng)以生產(chǎn)、銷售假藥罪定罪處罰。
其次，根據(jù)刑法第一百四十九條、第二百一十三條、第二百二十五條的規(guī)定，本案同時(shí)觸犯了生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、假冒注冊(cè)商標(biāo)罪及非法經(jīng)營(yíng)罪。其中，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪與假冒注冊(cè)商標(biāo)罪屬于牽連關(guān)系，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪與非法經(jīng)營(yíng)罪屬于法條競(jìng)合關(guān)系，應(yīng)當(dāng)如何具體適用罪名?對(duì)此，《解釋》第十條作出了專門規(guī)定:實(shí)施生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪，同時(shí)構(gòu)成侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)、非法經(jīng)營(yíng)等其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用刑法第十二條幾個(gè)問(wèn)題的解釋》的規(guī)定:“刑法第十二條規(guī)定的‘處刑較輕’，是指刑法對(duì)某種犯罪規(guī)定的刑罰即法定刑比修訂前刑法輕。法定刑較輕是指法定最高刑較輕；如果法定最高刑相同，則指法定最低刑較輕”。“如果刑法規(guī)定的某一犯罪只有一個(gè)法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指該法定刑幅度的最高刑或者最低刑；如果刑法規(guī)定的某一犯罪有兩個(gè)以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具體犯罪行為應(yīng)當(dāng)適用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑”。處罰輕重的比較，所比較的是適用于具體案情的法定刑幅度中的最高刑的比較，而非某一罪名的法定最高刑。根據(jù)本案認(rèn)定的事實(shí)，銷售金額在20萬(wàn)元以上50萬(wàn)元以下，但不屬于情節(jié)特別嚴(yán)重，在生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、假冒注冊(cè)商標(biāo)罪、非法經(jīng)營(yíng)罪中具體量刑幅度內(nèi)的法定最高刑分別為七年、三年、五年有期徒刑，故本案應(yīng)以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰。此外，需要在此說(shuō)明的是，本案所生產(chǎn)、銷售的假藥即使足以嚴(yán)重危害人體健康，在未造成嚴(yán)重危害人體健康的實(shí)際后果時(shí)，根據(jù)刑法第一百四十九條第二款的規(guī)定，也應(yīng)以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰。因?yàn)樵摲N情況下生產(chǎn)、銷售假藥罪的法定最高刑僅為三年，明顯輕于生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的法定最高刑。
(二)鑒于本案存在多個(gè)行為，四被告人是否構(gòu)成共同犯罪，應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同行為加以具體認(rèn)定
被告人鞠某1伙同他人生產(chǎn)復(fù)方甘草片，繼而由邱某3售出。銷售金額12萬(wàn)余元，二被告人屬共同犯罪，應(yīng)共同對(duì)該生產(chǎn)、銷售復(fù)方甘草片行為承擔(dān)刑事責(zé)任；鞠某1、張某2共同生產(chǎn)溶栓膠囊，之后分別由黃某4、邱某3、鄒金棍等售出，鞠某1、張某2分別與黃某4、邱某3構(gòu)成共同犯罪，黃某4、邱某3應(yīng)分別就其銷售溶栓膠囊行為與鞠某1、張某2共同承擔(dān)刑事責(zé)任；鞠某1、張某2共同生產(chǎn)嗎叮啉，屬于共同犯罪，應(yīng)當(dāng)共同對(duì)生產(chǎn)嗎叮啉行為承擔(dān)刑事責(zé)任；邱某3伙同他人生產(chǎn)硫酸阿米卡星注射液，與其余三被告人無(wú)關(guān)，其余三被告人無(wú)需承擔(dān)刑事責(zé)任。理由如下:
首先，被告人邱某3、黃某4等人雖然未參與假藥的生產(chǎn)行為，但其銷售行為與鞠某1等生產(chǎn)人員具有明顯的共同銷售故意，與一般的購(gòu)買后再予出售的行為有所不同。生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪屬于一個(gè)選擇性罪名，銷售行為固然可以獨(dú)立定罪，但本案邱某3等人的銷售行為與鞠某1等生產(chǎn)人員構(gòu)成了共同行為，兩者構(gòu)成完整的生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品行為，故應(yīng)對(duì)邱某3、黃某4等人的銷售行為以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰。無(wú)論是在單一罪名，還是選擇性罪名中，并不要求每個(gè)被告人全部實(shí)施構(gòu)成要件行為，構(gòu)成犯罪的部分行為乃至幫助行為等，同樣構(gòu)成共同犯罪行為。所以，判決只認(rèn)定被告人邱某3、黃某4構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>
其次，四被告人和證人鄒金棍、王智浩均證實(shí)，在生產(chǎn)、銷售溶栓膠囊過(guò)程中，張某2購(gòu)買制假設(shè)備，將藥品運(yùn)輸?shù)介L(zhǎng)沙交給邱某3銷售，并從邱某3、黃某4處收取貨款，張某2雖然沒(méi)有直接實(shí)施生產(chǎn)、銷售行為，但其以上行為屬于典型的幫助行為，屬于共同犯罪理論中的幫助犯。張某2及其辯護(hù)人以沒(méi)有直接參與生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品，只是做了一些輔助性工作為由，認(rèn)為不構(gòu)成犯罪的辯護(hù)意見(jiàn)于法無(wú)據(jù)。但是考慮到張某2只是協(xié)助鞠某1組織生產(chǎn)和銷售工作，只具輔助作用，故判決將其認(rèn)定為從犯，從輕處罰是正確的。
再次，根據(jù)查證的事實(shí)，沒(méi)有證據(jù)證實(shí)邱某3、黃某4、鄒金棍參與鞠某1等人具體的生產(chǎn)行為，以及邱某3、黃某4及鄒金棍之間存在犯意聯(lián)絡(luò)，故邱等三人只應(yīng)對(duì)各自參與實(shí)施的行為承擔(dān)刑事責(zé)任。因鄒金棍銷售假藥金額未滿5萬(wàn)元，故不應(yīng)對(duì)其定罪處罰。判決對(duì)該節(jié)事實(shí)的認(rèn)定和處理是正確的。
(三)關(guān)于認(rèn)定“銷售金額”的幾個(gè)問(wèn)題
首先，被告人鞠某1的辯護(hù)人提出，被告人鞠某1銷售偽劣產(chǎn)品的數(shù)額應(yīng)以實(shí)際所得利潤(rùn)為準(zhǔn)。如前所述，鞠某1與邱某3、黃某4等銷售人員在銷售行為上屬于共同銷售行為，至于其獲取的所謂實(shí)際“利潤(rùn)”，僅是內(nèi)部分贓問(wèn)題，共同犯罪中各個(gè)共同犯罪人具體分取的數(shù)額只對(duì)量刑有意義，而定罪須以全部犯罪數(shù)額為準(zhǔn)。故判決對(duì)該銷售金額的認(rèn)定是正確的。
其次，被告人邱某3辯稱，指控銷給王智浩7件溶栓膠囊不是事實(shí)，是存放在王智浩處，沒(méi)有付錢，不是銷售?！督忉尅返诙l明確規(guī)定，“銷售金額”是指生產(chǎn)者、銷售者出售偽劣產(chǎn)品后所得和應(yīng)得的全部違法收入。據(jù)此，即使尚未售出，也應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。
第三，判決未對(duì)鄒金棍4.1萬(wàn)元銷售金額及鞠某1、張某2、邱某3生產(chǎn)嗎叮啉102件、硫酸阿米卡星注射液92件但尚未售出的行為作出處理，是不當(dāng)?shù)?(1)鄒金棍不承擔(dān)刑事責(zé)任，是因?yàn)殇N售金額未滿5萬(wàn)元，但作為共同犯罪人的鞠某1、張某2，應(yīng)當(dāng)計(jì)人其生產(chǎn)、銷售的總額；(2)根據(jù)《解釋》第二條第二款的規(guī)定，生產(chǎn)未銷售的，按生產(chǎn)、銷售未遂處理，銷售金額按貨值金額計(jì)算。據(jù)此，應(yīng)將該筆假藥的貨值金額分別計(jì)人鞠某1、張某2、邱某3的總銷售金額中。應(yīng)當(dāng)注意的是，刑法理論上所謂的既遂吸收未遂，指的是犯罪行為的吸收，以既遂行為定罪處理?！督忉尅穼?duì)此也予以了明確，“多次實(shí)施生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品行為，未經(jīng)處理的，偽劣產(chǎn)品的銷售金額或者貨值金額累計(jì)計(jì)算”。
