《刑事審判參考》（2000年第6輯，總第11輯）
【第77號】張某林拐賣婦女案-拐賣兩性人能否構(gòu)成拐賣婦女罪
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二、主要問題
1.拐賣以男性為主的兩性人的行為能否構(gòu)成拐賣婦女罪?
2.《關(guān)于嚴(yán)懲拐賣、綁架婦女、兒童的犯罪分子的決定》施行之前，拐賣婦女行為如何適用法律?
三、裁判理由
本案是一起1991年9月4日《全國人大常委會關(guān)于嚴(yán)懲拐賣、綁架婦女、兒童的犯罪分子的決定》公布施行前發(fā)生、1997年刑法施行后審理的一例特殊的拐賣兩性人的刑事案件。由于被告人的行為是在修訂刑法實施后進(jìn)行審理，因此，解決本案被告人的行為性質(zhì)和法律適用問題的關(guān)鍵，是根據(jù)刑法第十二條第一款所確定的“從舊兼從輕”原則，應(yīng)當(dāng)如何具體適用法律。
(一)拐賣人口犯罪的立法沿革
新中國成立后，為了有效地預(yù)防和懲治拐賣人口的犯罪活動，1979年刑法第一百四十一條規(guī)定了拐賣人口罪，該條規(guī)定:拐賣人口的，處五年以下有期徒刑；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑。該罪的對象是“人口”，未限定是婦女、男子或兒童。為了適應(yīng)嚴(yán)厲打擊拐賣人口犯罪活動的需要，1983年9月2日全國人大常委會通過了《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重危害社會治安的犯罪分子的決定》，對拐賣人口集團(tuán)的首要分子，或者拐賣人口情節(jié)嚴(yán)重的，可以在刑法規(guī)定的最高刑以上處刑，直至判處死刑。
為進(jìn)一步加大打擊力度，1991年9月4日全國人大常委會通過了《關(guān)于嚴(yán)懲拐賣、綁架婦女、兒童的犯罪分子的決定》(以下簡稱《拐賣決定》)，增設(shè)了拐賣婦女、兒童罪、綁架婦女、兒童罪以及偷盜嬰幼兒罪。通過增設(shè)上述三個罪名，1979年刑法第一百四十一條規(guī)定的拐賣人口罪的適用范圍就極為狹窄了，只有拐賣婦女、兒童以外的人口才能定此罪。由于這種情況在現(xiàn)實生活中很少發(fā)生，在《拐賣決定》施行以后，1979年刑法中的拐賣人口罪實際上被拐賣婦女、兒童罪取代了。但與拐賣人口罪相比，《拐賣決定》不僅對拐賣婦女、兒童罪分別情況規(guī)定了多檔次的法定刑，提高了原來的量刑幅度，還增加了罰金和沒收財產(chǎn)刑?！豆召u決定》第一條規(guī)定:拐賣婦女、兒童的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處一萬元以下罰金；有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處一萬元以下罰金或者沒收財產(chǎn)；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處死刑，并處沒收財產(chǎn):(1)拐賣婦女、兒童的首要分子；(2)拐賣婦女、兒童三人以上；(3)奸淫被拐賣的婦女的；(4)誘騙、強迫被拐賣的婦女賣淫或者將被拐賣的婦女賣給他人迫使其賣淫的；(5)造成被拐賣的婦女、兒童或者其親屬重傷、死亡或者有其他嚴(yán)重后果的；(6)將婦女、兒童賣往境外的。
1997年刑法基本上把《拐賣決定》中增設(shè)的三個罪名合并起來規(guī)定為拐賣婦女、兒童罪一個罪名，只是把以勒索財物為目的偷盜罌幼兒和綁架婦女、兒童的犯罪行為排除出去了。與此同時，修訂刑法考慮到司法實踐，沒有把拐賣婦女、兒童以外的人口的行為作為犯罪處理。
(二)以拐賣婦女為目的的拐賣兩性人行為構(gòu)成拐賣婦女罪從犯罪構(gòu)成上分析，刑法中拐賣婦女罪的犯罪對象必須是婦女。而兩性人，根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，是指“由于胚胎的畸形發(fā)育而形成的具有男性和女性兩種生殖器官的人”。對于行為人明知是年滿14周歲的兩性人而以出賣為目的實施拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉(zhuǎn)行為的，根據(jù)罪刑法定原則，不能以拐賣婦女罪定罪處罰。
但對于行為人因?qū)Ψ缸飳ο蟮恼J(rèn)識錯誤，誤將兩性人視為婦女而予以拐賣的，屬于刑法理論上的對象不能犯未遂。這種對象不能犯未遂，因行為人的行為已具備刑法規(guī)定的拐賣婦女罪的全部構(gòu)成要件，只是因為行為人的疏忽或者是相關(guān)知識的欠缺，致使意欲實施的行為與其實際實施的行為形似而質(zhì)異，才未能發(fā)生行為所希望的犯罪后果，但仍具有社會危害性，不影響拐賣婦女罪的成立，只對犯罪形態(tài)產(chǎn)生影響，應(yīng)以拐賣婦女(未遂)罪追究行為人的刑事責(zé)任。本案被告人張某林錯誤地認(rèn)為王某是婦女而將其拐賣，并已將被害人王某賣給他人為妻，收了買主的錢，其犯罪行為已實行終了，但是由于王某是以男性為主的兩性人而被買主退回，沒有出現(xiàn)被告人張某林所追求的犯罪后果。故根據(jù)刑法第二百四十條的規(guī)定，被告人張某林的行為已構(gòu)成拐賣婦女(未遂)罪。
(三)被告人張某林的行為，應(yīng)以拐賣人口罪定罪處刑首先，被告人張某林的行為發(fā)生在1979年刑法施行期間，根據(jù)適用行為時法追究行為人刑事責(zé)任的刑法適用原則，1979年刑法是本案首先應(yīng)考慮適用的法律。同時，從犯罪構(gòu)成上看，被告人張某林的行為完全具備了1979年刑法第一百四十一條規(guī)定的犯罪構(gòu)成的主客觀要件。在主觀上，張某林具有拐賣人口的故意，兩性人雖然特殊，但仍然屬于刑法意義上的“人口”，誤認(rèn)兩性人為婦女的認(rèn)識錯誤包容在拐賣“人口”的概括故意中，不影響行為定性?？陀^上，張某林拐賣人口的犯罪行為已經(jīng)實施終了，雖然由于對象認(rèn)識錯誤而沒有達(dá)到張某林拐賣人口的目的，但1979年刑法規(guī)定的拐賣人口罪并沒有對犯罪對象“人口”作特殊限制，因此，被告人張某林的行為已構(gòu)成拐賣人口罪，依法應(yīng)在五年以下有期徒刑的量刑幅度內(nèi)處刑。
其次，由于被告人張某林在被人民檢察院批準(zhǔn)逮捕后逃跑，直到1997年刑法已生效實施后被抓獲，致使《拐賣決定》失去了適用基礎(chǔ)。即使適用《拐賣決定》對張某林有利，也因其本人的行為而使司法機關(guān)未能在《拐賣決定》適用期間將其抓獲，是其自己的行為導(dǎo)致了對其有利的法律規(guī)定在生效期間不能對其適用。
因此，根據(jù)1997年刑法第十二條第一款確定的從舊兼從輕原則，本案適用法律的可選范圍，只能是1979年刑法和1997年刑法。在此需要特別指出的是，如果司法機關(guān)在《拐賣決定》施行期間將行為人抓獲，卻一直拖到1997年刑法生效施行以后才進(jìn)行審理，則必須將《拐賣決定》作為可選擇適用的法律，與修訂前后刑法一并考慮，按照刑法第十二條第一款的規(guī)定，確定適用的法律。
最后，通過以上分析得知，對于被告人的行為，無論1979年刑法還是1997年修訂刑法都認(rèn)為是犯罪，但較之1997年修訂刑法，1979年刑法規(guī)定的處刑較輕。
根據(jù)修訂刑法第十二條第一款確定的從舊兼從輕原則，修訂刑法對被告人的行為沒有溯及力，對其行為應(yīng)適用1979年刑法第一百四十一條的規(guī)定，在五年以下有期徒刑的幅度內(nèi)量刑。本案審判機關(guān)對被告人的行為適用法律是正確的，量刑也是適當(dāng)?shù)?，但在定罪上出現(xiàn)了不應(yīng)有的錯誤。即應(yīng)根據(jù)1979年刑法第一百四十一條的規(guī)定，對被告人只能定拐賣人口罪，而不能定拐賣婦女罪。
