《刑事審判參考》（1999年第1輯，總第1輯）
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【第3號(hào)】朱某驥投機(jī)倒把案-承包經(jīng)理虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票是否構(gòu)成單位犯罪
二、主要問(wèn)題
1.被告人朱某驥虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票的行為是否屬于單位犯罪?
2.對(duì)被告人朱某驥的犯罪行為如何確定罪名?
三、裁判理由
(一)被告人朱某驥的行為屬單位犯罪
1979年刑法沒(méi)有規(guī)定單位犯罪，1997年刑法增加了單位犯罪的規(guī)定。刑法第三十條規(guī)定：“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體實(shí)施的危害社會(huì)的行為，法律規(guī)定為單位犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任?！?/p>
對(duì)上述規(guī)定中的“公司、企業(yè)”，刑法理論和司法實(shí)踐中認(rèn)為應(yīng)當(dāng)包括全民、集體性質(zhì)的公司、企業(yè)，對(duì)此沒(méi)有異議。但對(duì)能否包括非國(guó)有、集體性質(zhì)的公司、企業(yè)，存在較大的意見(jiàn)分歧。根據(jù)刑法的立法精神以及社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的客觀要求，“公司、企業(yè)”既指國(guó)有、集體性質(zhì)的公司、企業(yè)，也包括非國(guó)有、集體性質(zhì)的公司、企業(yè)。
第一，依照《中華人民共和國(guó)公司法》的規(guī)定，在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立為有限責(zé)任公司、股份有限公司的非國(guó)有、集體性質(zhì)的企業(yè)，如國(guó)內(nèi)私營(yíng)企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)，或者其他非國(guó)有、集體性質(zhì)的有限責(zé)任公司、股份有限公司，進(jìn)行走私等活動(dòng)，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照刑法關(guān)于單位犯罪的規(guī)定追究刑事責(zé)任。但是，對(duì)于專門為進(jìn)行走私等犯罪活動(dòng)而成立的公司，或者沒(méi)有進(jìn)行過(guò)正常、合法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的公司，進(jìn)行走私等活動(dòng)，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)按個(gè)人走私犯罪處理。此外，單位進(jìn)行走私等犯罪活動(dòng)，但非法所得歸個(gè)人所有，或者以單位名義進(jìn)行走私等犯罪活動(dòng)，有關(guān)個(gè)人共同分取非法所得的，也應(yīng)當(dāng)按個(gè)人犯罪處理。
第二，沒(méi)有設(shè)立為有限責(zé)任公司的私營(yíng)獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)，進(jìn)行走私等活動(dòng)，構(gòu)成犯罪的，依法按個(gè)人犯罪追究刑事責(zé)任。因?yàn)檫@樣的企業(yè)進(jìn)行犯罪活動(dòng)的違法所得，實(shí)際只能歸企業(yè)主個(gè)人所有。
被告人朱某驥原為經(jīng)濟(jì)技術(shù)發(fā)展總公司南方公司(全民所有)的法定代表人。1995年5月朱某驥承包南方公司后，南方公司全民所有的性質(zhì)并未改變。朱某驥以南方公司的名義向他人提供增值稅專用發(fā)票虛開(kāi)牟利，并將非法所得大部分用于南方公司的經(jīng)營(yíng)，其行為屬單位犯罪。被告人朱某驥系南方公司的承包人、經(jīng)理、法人代表，屬單位直接負(fù)責(zé)的主管人員，應(yīng)依法對(duì)其追究刑事責(zé)任，對(duì)南方公司應(yīng)判處罰金。
(二)對(duì)被告人朱某驥應(yīng)以投機(jī)倒把罪定罪
關(guān)于單位虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票犯罪如何追究單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任，有以下規(guī)定：
1.1979年刑法未規(guī)定單位虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票犯罪，最高人民法院、最高人民檢察院1994年6月3日《關(guān)于辦理偽造、倒賣、盜竊發(fā)票刑事案件適用法律的規(guī)定》中亦未將單位虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票規(guī)定為單位犯罪，但該《規(guī)定》第二條、第五條規(guī)定：?jiǎn)挝惶撻_(kāi)增值稅專用發(fā)票的，對(duì)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員以投機(jī)倒把罪追究刑事責(zé)任。根據(jù)“兩高”1989年3月15日《關(guān)于處理企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體投機(jī)倒把犯罪案件的規(guī)定》第一條第一款和第三條第一款的規(guī)定，單位犯投機(jī)倒把罪的，對(duì)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依照1979年刑法第一百一十八條定罪;數(shù)額巨大的，判處三年以上十年以下有期徒刑，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。
2.全國(guó)人大常委會(huì)1995年10月30日《關(guān)于懲治虛開(kāi)、偽造和非法出售增值稅專用發(fā)票犯罪的決定》(以下簡(jiǎn)稱《決定》)第一條第一、二、四款和第十條的規(guī)定，單位犯虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票罪，騙取國(guó)家稅款，數(shù)額特別巨大、情節(jié)特別嚴(yán)重、給國(guó)家利益造成特別重大損失的，對(duì)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員最高可以判處死刑，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。
3.1997年刑法第二百零五條第三款規(guī)定，單位犯虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票罪，除對(duì)單位判處罰金外，其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，虛開(kāi)的稅款數(shù)額巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑。被告人朱某驥伙同他人虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票的行為發(fā)生在1994年8月以前，一審判決根據(jù)當(dāng)時(shí)的法律即1979年刑法和有關(guān)司法解釋以投機(jī)倒把罪追究朱某驥的刑事責(zé)任是正確的。本案在二審和復(fù)核期間，《決定》和修訂后的刑法先后頒布實(shí)施，依據(jù)該兩部法律的規(guī)定，被告人朱某驥為南方公司虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票非法牟利的行為，應(yīng)認(rèn)定為單位虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票罪。
單位虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票犯罪，追究其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員刑事責(zé)任的法定刑，根據(jù)有關(guān)司法解釋規(guī)定，以1979年刑法規(guī)定的法定刑最輕。因此，根據(jù)刑法第十二條第一款的規(guī)定，應(yīng)適用1979年刑法第一百一十八條的規(guī)定，對(duì)朱某驥以投機(jī)倒把罪定罪處刑。
