《刑事審判參考》（1999年第2輯，總第2輯）
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[第14號]翟某1受賄、玩忽職守案-銀行工作人員玩忽職守應(yīng)如何定罪
二、主要問題
銀行工作人員玩忽職守應(yīng)如何定罪?
三、裁判理由
國有公司、企業(yè)（包括國有銀行）的工作人員玩忽職守，給國家造成重大損失的，過去按照79刑法的規(guī)定應(yīng)以玩忽職守罪定罪處罰。依據(jù)79刑法第187條的規(guī)定，玩忽職守罪的全體為國家工作人員，而修訂后的刑法對玩忽職守罪作了較大的修改。按照修訂后刑法第397條的規(guī)定，玩忽職守罪的主體為國家機關(guān)工作人員，主體范圍已比過去的國家工作人員小得多，亦更為科學(xué)嚴謹。按照修訂后刑法的規(guī)定，只有國家機關(guān)工作人員，才能成為玩忽職守罪的犯罪主體，不屬于國家機關(guān)工作人員范圍的國有公司、企業(yè)（包括銀行）中的國家工作人員，盡管因玩忽職守或徇私舞弊，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失，因其主體要件不符，不能再以玩忽職守罪定罪處罰。作為銀行工作入員的本案被告人翟某1雖然是國家工作人員，但并不是國家機關(guān)工作人員。本案發(fā)生于修訂后刑法實施之前，檢察機關(guān)提起公訴亦在修訂后刑法實施之前。按當(dāng)時的法律規(guī)定，檢察機關(guān)指控翟某1犯有玩忽職守罪并無不當(dāng)。但該案審理時，修訂后刑法已施行，被告人翟某1已不具有玩忽職守罪的主體資格，人民法院不能對其以玩忽職守罪定罪處罰。
修訂后刑法將玩忽職守罪的主體嚴格限定為國家機關(guān)工作人員之后，是否意味著對不屬于國家機關(guān)工作人員的其他國家工作人員因失職而給國家、人民利益造成重大損失的行為放任不管，不再追究刑事責(zé)任呢?顯然不是。修訂后刑法在將玩忽職守罪主體嚴格限定為國家機關(guān)工作人員的同時，對該罪進行了分解，增設(shè)了一系列國家工作人員失職和拘私舞弊犯罪。對國家工作人員因失職或徇私舞弊而給公共財產(chǎn)、國家和人民利益造成重大損失的行為，根據(jù)具體主體不同和客觀行為的不同，分別規(guī)定了相應(yīng)的罪名。在司法實踐中，可以視不同情況，適用不同的法律條文，對國有公司、企業(yè)中的國家工作人員失職和徇私舞弊犯罪行為予以追究。
國有公司、企業(yè)（包括銀行）直接負責(zé)的主管人員因玩忽職守、徇私舞弊造成公司、企業(yè)嚴重虧損，致使國家利益遭受重大損失的行為，符合修訂后刑法第一百六十八條（國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪）的規(guī)定：國有公司、企業(yè)直接負責(zé)的主管人員，徇私舞弊，造成國有公司、企業(yè)破產(chǎn)或者嚴重虧損，致使國家利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役。按照該條規(guī)定，構(gòu)成徇私舞弊造成虧損罪，主要有三個條件：
一是只有國有公司、企業(yè)直接負責(zé)的主管人員才能構(gòu)成本罪主體；
二是行為人必須有徇私舞弊的行為，主要是為私情、私利、隱瞞真相，弄虛作假，而不履行或不正確履行自己的職責(zé)；
三是已造成司、企業(yè)嚴重虧損，致使國家利益遭受重大損失。被告人翟某1系中國銀行山東省分行外匯資金處副處長，主管交易科工作，直接從事代客戶經(jīng)營外匯買賣業(yè)務(wù)。屬于國有單位中直接負責(zé)的主管人員。其在代客戶經(jīng)營外匯買賣業(yè)務(wù)時，僅僅為了保護個人名譽，故意違規(guī)操作，對上級隱瞞已嚴重虧損真相，系徇私舞弊行為，因此，給國有銀行造成嚴重虧損，損失數(shù)額高達1.48億美元（折合人民幣12.44億余元），致使國家利益遭受重大損失。其行為完全符合徇私舞弊造成虧損罪的構(gòu)成條件。盡管其行為發(fā)生在修訂的刑法施行以前，但按其行為時法律規(guī)定，已構(gòu)成玩忽職守罪。本罪在修訂后的刑法中分解為若干相應(yīng)罪名。徇私舞弊造成虧損罪的法定最高刑為三年有期徒刑，而79刑法中玩忽職守罪法定最高刑為五年有期徒刑。根據(jù)刑法第十二條第一款規(guī)定，一審法院以徇私舞弊造成虧損罪對翟某1判處有期徒刑三年是正確的。
