作者：辛本華律師
一、引子
2018年4月28日，深圳市中級人民法院網(wǎng)站發(fā)布了一則“最高人民法院核準(zhǔn)判處鸚鵡案被告人王鵬有期徒刑二年”的信息，這意味著 “深圳鸚鵡案”從法律程序方面劃上了句號，王鵬即將走出看守所，重獲自由。程序雖然結(jié)束，但爭議不會終止。一波未平，一波又起。2018年5月3日“深圳鸚鵡案”的二審主審法官涂俊峰在《人民法院報》公開發(fā)表文章，為“深圳鸚鵡案”二審判決公開辯護①，這就不得不引起本人的注意，因為《人民法院報》向來是最高人民法院的喉舌，雖然不是說它可以完全代表最高人民法院的立場，但是對于普通大眾來說，這種潛在的影響力一直存在。因此盡管本案從法律程序上已經(jīng)結(jié)束，但是本人作為一名執(zhí)業(yè)多年的專業(yè)刑事律師，不能容忍有關(guān)司法人員公開糊弄、忽悠社會公眾，即便最高人民法院相關(guān)刑事復(fù)核裁定為其背書，并非不能予以評述。之所以撰寫本文，就是相信真理越辯越明，即使是最高人民法院可以壟斷終審權(quán)，但也決不可能壟斷真理。
本案最關(guān)鍵的核心問題就是“馴養(yǎng)繁殖”的動物是“野生”動物嗎？按說這也本身就是個基本常識問題，而并不是一個疑難雜癥。但是，三級法院在這個問題上機械地套用最高人民法院《關(guān)于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條的規(guī)定，均作出了王鵬有罪的認(rèn)定。本文首先要對這個問題予以剖析。
二、馴養(yǎng)繁殖＝野生？
我國三大訴訟法均明確規(guī)定了“以事實為根據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩”的基本法律原則②。既然要擺事實講道理，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)先從法條出發(fā)。
1997年《刑法》第三百四十一條第一款規(guī)定：“非法獵捕、殺害國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物的，或者非法收購、運輸、出售國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物及其制品的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)?！边@個法條從1997年通過至今沒有進行過任何修改。
2000年最高人民法院《關(guān)于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定：“刑法第三百四十一條第一款規(guī)定的‘珍貴、瀕危野生動物’，包括列入國家重點保護野生動物名錄的國家一、二級保護野生動物、列入《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》附錄一、附錄二的野生動物以及馴養(yǎng)繁殖的上述物種。”說實話，即使是象我這樣學(xué)了二十多年法律的人，如果沒有一個具體的規(guī)定，我也不知道哪些動物屬于“珍貴、瀕?！币吧鷦游?，如果沒有一個明確、具體的執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)的話，關(guān)于是否“珍貴、瀕?！笨赡芤娙室娭牵瑢?dǎo)致法律的實施缺乏明確的預(yù)期，不利于保護公民的行動自由。
但是，對于“野生”二字的基本含義，全中國人都知道是“在野外生長”的意思，基本不受人類活動的影響，把人工“馴養(yǎng)繁殖”的動物看作“野生”動物，確實與大眾認(rèn)知相去甚遠(yuǎn)。對于一個眾所周知的概念，不需要解釋，更不能作出違背常識的解釋。在這一點上，本人完全同意徐昕教授的觀點“野生就是野生，家養(yǎng)就是家養(yǎng)，兩者區(qū)別，直接明確”。
涂俊峰法官認(rèn)為：“最高人民法院的司法解釋是人民法院審理案件過程中應(yīng)當(dāng)適用的辦案規(guī)范，本案應(yīng)當(dāng)適用最高人民法院制定的野生動物案件司法解釋。”當(dāng)然最高人民法院有司法解釋權(quán)，那司法解釋權(quán)的邊界有沒有邊界呢？它的邊界在哪里呢？如果最高人民法院今天能把“馴養(yǎng)繁殖”的動物解釋為“野生”動物，那么明天能不能把“婦女”解釋為包括“男人”？
通常我們都把司法解釋稱為“副法體系”，就是說它必須依附于被解釋的法律，是不是最高人民法院有權(quán)解釋就可以隨意解釋呢？答案當(dāng)然是否定的?！吨腥A人民共和國立法法》第一百零四條第一款規(guī)定：“最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應(yīng)用法律的解釋，應(yīng)當(dāng)主要針對具體的法律條文，并符合立法的目的、原則和原意。遇有本法第四十五條第二款規(guī)定情況的，應(yīng)當(dāng)向全國人民代表大會常務(wù)委員會提出法律解釋的要求或者提出制定、修改有關(guān)法律的議案。”即使是最高人民法院《關(guān)于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》早于《中華人民共和國立法法》的相關(guān)規(guī)定。那么，《中華人民共和國刑法》第三條也明文規(guī)定了“罪刑法定”原則，即“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”罪刑法定原則主要是限制司法機關(guān)的，無論是制定司法解釋還是具體辦案。除非全國人大常委會修改該條法律，取消“野生”二字，否則最高人民法院還是無權(quán)把“野生”解釋為“家養(yǎng)”或者全國人大常委會進行立法解釋把“野生”的范圍擴大為包括“家養(yǎng)”。
總之，司法解釋和法律的關(guān)系，用一個比較形象的比喻，就是裝修和房屋的關(guān)系，法律就是房屋，司法解釋只能是裝修，可以美化房屋，但決不允許拆了重來。
三、歷史的考察
2000年最高人民法院《關(guān)于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條之所以對“珍貴、瀕危的野生動物”作出解釋，是有其歷史原因的。
根據(jù)起草《解釋》的最高人民法院法官的解讀，由于“1988年11月全國人大常委會通過了《關(guān)于懲治捕殺國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物犯罪的補充規(guī)定》（以下簡稱《補充規(guī)定》），1997年《刑法》修訂時將該《補充規(guī)定》內(nèi)容納入第三百四十一條第一款，但無論是《補充規(guī)定》還是修訂后的《刑法》，都沒有明確國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物的定義和具體范圍③，其他現(xiàn)行法律、法規(guī)對此也沒有進行規(guī)定，導(dǎo)致司法實踐中對珍貴、瀕危野生動物的理解認(rèn)識不統(tǒng)一”，最高人民法院才作出了第一條的列舉式定義。應(yīng)當(dāng)說這只是權(quán)宜之計，本質(zhì)上超出了司法解釋的權(quán)限。
但是，如前所述，如果沒有標(biāo)準(zhǔn)只是對“珍貴、瀕?！币吧鷦游锏姆秶J(rèn)識不一，從來沒有人對野生還是家養(yǎng)分不清楚。如果說對“珍貴、瀕危”野生動物的種類作出規(guī)定，具有合理性。對于涇渭分明的“野生”作出不同的解釋，有何依據(jù)呢？
而在“深圳鸚鵡案”的訴訟過程中，2016年新修訂的《中華人民共和國野生動物保護法》已經(jīng)開始施行。該法第二條第二款已經(jīng)明確規(guī)定了“本法規(guī)定保護的野生動物，是指珍貴、瀕危的陸生、水生野生動物和有重要生態(tài)、科學(xué)、社會價值的陸生野生動物?！碑?dāng)然應(yīng)當(dāng)注意到，《中華人民共和國野生動物保護法》保護的范圍要大于《刑法》第三百四十一條第一款的范圍，但是仍然沒有把野生擴大到家養(yǎng)的表示。
如果說，鑒于以前沒有法律明確規(guī)定尚可理解的話，那么在《中華人民共和國野生動物保護法》已經(jīng)作出明確規(guī)定的情況下，深圳市兩級法院和最高人民法院仍一直抱著過時、作廢的規(guī)定不放，有何道理？
當(dāng)然涂俊峰法官認(rèn)為最高人民法院《關(guān)于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條“沒有隨意擴大珍貴、瀕危野生動物的概念，不是違反罪刑法定的擴大（類推）解釋”，過分美化了司法解釋，認(rèn)為不是“隨意擴大”，言外之意還是擴大了，只不過是擴大是合理的。通常認(rèn)為，擴大（擴張）解釋是指沒有超出可能的文義范圍的一種解釋，比如，把財產(chǎn)擴張解釋為包括“財產(chǎn)性利益”。但是如果超出了“可能的文義范圍”，就不再是擴張解釋，而是違反“罪刑法定主義”的類推了。到底“家養(yǎng)”還在不在“野生”的可能的文義范圍內(nèi)，相信公眾自會判斷，不再繼續(xù)浪費口水爭執(zhí)了。
當(dāng)然，涂俊峰法官還認(rèn)為“如果一定要認(rèn)真審查司法解釋是否對刑法條文進行了超越解釋，或者是‘不當(dāng)?shù)臄U大解釋’，那就應(yīng)當(dāng)參照理論共識?！逼鋵嵾@里的“不當(dāng)?shù)臄U大解釋”就是前面筆者提到的“類推”，只是涂法官不好意思明說而已。即便如此，筆者也是不同意的。所謂的學(xué)術(shù)界，尤其是動物專家畢竟是少數(shù)，不能為了將就少數(shù)專家的態(tài)度，就可以隨意超出可能的文義范圍去類推解釋，罪刑法定不是為了少數(shù)人制定的，必須照顧到大多數(shù)社會公眾，以解釋之名行修法之實都是必須堅決反對的。如果換位思考，由其他專業(yè)人士作出一個與動物專家通常理解不一致的解釋，因此讓動物專家入罪，他肯定也是不答應(yīng)的。
四、基于保護目的的考查
有人提出野生動物通過人工繁育反而增加了數(shù)量，從而使物種得到保護。但是涂法官認(rèn)為：“有人提出野生動物通過人工繁育反而增加了數(shù)量，從而使物種得到保護。該論斷沒有科學(xué)依據(jù)，也有違科學(xué)原理?！崩碛芍饕袃煞矫妫?/p>
“一方面，人工繁育野生動物須經(jīng)評估與許可。只有人工繁育技術(shù)成熟穩(wěn)定的物種才可能實現(xiàn)不依賴于野外種群的規(guī)?；⑸a(chǎn)性養(yǎng)殖。而如果沒有成熟穩(wěn)定的技術(shù)，或無法實現(xiàn)生產(chǎn)性養(yǎng)殖，對養(yǎng)殖的物種可能會造成相反的效果，在養(yǎng)殖過程中也會出現(xiàn)較高的死亡率，養(yǎng)殖者不得不從野外持續(xù)性獲得種源，對資源造成直接破壞。我國采用馴養(yǎng)繁殖許可證制度和商業(yè)化養(yǎng)殖物種目錄制度。政府主管部門負(fù)責(zé)評估養(yǎng)殖者的技術(shù)條件、人工繁育的成功率等，當(dāng)所需條件滿足后，核發(fā)馴養(yǎng)繁殖許可證。凡是未取得馴養(yǎng)繁殖許可證的單位無權(quán)繁育野生動物。凡是未列入允許商業(yè)化養(yǎng)殖物種名單的物種，均不得開展商業(yè)化養(yǎng)殖。本案中，綠頰錐尾鸚鵡、和尚鸚鵡、非洲灰鸚鵡的人工繁育是否成功未經(jīng)科學(xué)評估，也未列入《商業(yè)性經(jīng)營利用馴養(yǎng)繁殖技術(shù)成熟的陸生野生動物名單》（林護發(fā)[2003]99號）以及《人工繁育國家重點保護陸生野生動物名錄（第一批）》（國家林業(yè)局公告2017年第13號）。”當(dāng)然這里面的“而如果沒有成熟穩(wěn)定的技術(shù)，或無法實現(xiàn)生產(chǎn)性養(yǎng)殖，對養(yǎng)殖的物種可能會造成相反的效果，在養(yǎng)殖過程中也會出現(xiàn)較高的死亡率，養(yǎng)殖者不得不從野外持續(xù)性獲得種源，對資源造成直接破壞”這種情況對于本案來說并不存在。即使從上述規(guī)定來看，沒有遵守相關(guān)程序也僅僅是行政違法而已。行政違法就一定要用刑罰來打擊嗎？
“另一方面，非法繁殖外來物種應(yīng)予禁止。世界各國簽署瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約，是為了通過物種分級與許可證的方式，聯(lián)合控制瀕危物種的國際貿(mào)易，打擊針對野生動物的犯罪，并保證野生物種市場的永續(xù)利用性。我國國內(nèi)法（主要包括野生動物保護法、瀕危野生動植物進出口管理條例等）中專門規(guī)范管理域外物種的進出口活動的規(guī)定，公約附錄Ⅰ、Ⅱ的物種分別等同于一級和二級國家重點保護野生動物。本案中所涉及的綠頰錐尾鸚鵡就是公約附錄Ⅱ物種，我國有責(zé)任對其進行保護，并將其納入國內(nèi)野生動物保護法規(guī)體系當(dāng)中。非法引種不僅會破壞原產(chǎn)地的野生資源，還會給國內(nèi)帶來疫病和外來物種入侵等風(fēng)險。不科學(xué)、不規(guī)范的養(yǎng)殖也會嚴(yán)重影響動物福利。這樣的人工繁育不僅不具有保護意義，而且還有明顯的破壞性，所以國內(nèi)立法予以禁止?！眹曳梢泊_實禁止了，但是《野生動物保護法》第五十四條明確規(guī)定了相應(yīng)責(zé)任，即“違反本法第三十七條第二款規(guī)定，將從境外引進的野生動物放歸野外環(huán)境的，由縣級以上人民政府野生動物保護主管部門責(zé)令限期捕回，處一萬元以上五萬元以下的罰款；逾期不捕回的，由有關(guān)野生動物保護主管部門代為捕回或者采取降低影響的措施，所需費用由被責(zé)令限期捕回者承擔(dān)。”也只是行政違法而已。
相反，筆者認(rèn)為本案沒有違反《刑法》第三百四十一條第一款的規(guī)范意旨，誠然，非法獵捕、殺害行為確實是造成珍貴、瀕危野生動物消滅的重要原因，因此，一般來說與法律的規(guī)范意旨相違背。但是對于“收購、運輸、出售” 珍貴、瀕危野生動物的行為應(yīng)當(dāng)具體情況具體對待，不可一概而論。比如《中華人民共和國野生動物保護法》第三十條第二款規(guī)定：“禁止為食用非法購買國家重點保護的野生動物及其制品?！睆脑撘?guī)定來看，對于不以食用為目的的購買國家重點保護的野生動物及其制品國家是不予禁止的，由于買賣是對向行為，因此，相應(yīng)的出賣也不應(yīng)在法律禁止之列。對于《刑法》第三百四十一條第一款的解釋還應(yīng)作出與本條相協(xié)調(diào)的限縮解釋，這才是真正探求法律真意而不是拘泥于文字。對于出于觀賞或者愛好而購買或者出售的，確實沒有刑事處罰的必要。因此，張明楷教授明確主張“認(rèn)定本罪時，需要特別注意行為是否侵害或者威脅了珍貴、瀕危野生動物資源，而不能形式化地認(rèn)定本罪。”④筆者認(rèn)為，此言極是。
另外，按照《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》第七條第四款規(guī)定：“附錄一所列的某一動物物種的標(biāo)本，系為了商業(yè)目的而由人工飼養(yǎng)繁殖的，或附錄一所列的某一植物物種的標(biāo)本，系為了商業(yè)目的，而由人工培植的，均應(yīng)視為附錄二內(nèi)所列的物種標(biāo)本。”如果說這一條能夠為“野生”擴大至包括“家養(yǎng)”，那么家養(yǎng)的一級保護動物視為二級保護動物，照此推理，家養(yǎng)的二級保護動物應(yīng)該視為三級保護動物，也超出了《刑法》第三百四十一條第一款保護的范圍。但是應(yīng)當(dāng)注意到，該公約只規(guī)范買賣的，尤其是對于為了商業(yè)目的而由人工飼養(yǎng)繁殖的動物（無論是附錄一還是附錄二），與我國《刑法》第三百四十一條第一款的表述表面上并不一致，相反與我國《野生動物保護法》第三十條第二款并不矛盾。因此，解釋《刑法》第三百四十一條第一款參照公約解釋反而違背公約的意旨。
五、關(guān)于違法性認(rèn)識
刑罰的主要目的是預(yù)防而不單純是懲罰。因此，法律對于明知故犯的犯罪行為要旗幟鮮明地予以打擊，對于不知誤犯的則應(yīng)區(qū)別對待。對于非法出售珍貴、瀕危野生動物罪來說，屬于法定犯，有別于自然犯，因此，違法性認(rèn)識確實是一個問題。對于普通公眾來說，與林業(yè)部門、動物專家相比，確實缺乏相應(yīng)的違法性認(rèn)識，除非控方有證據(jù)能排除這種可能性。畢竟，鸚鵡與大熊貓、東北虎、金絲猴等大眾耳熟能詳?shù)膰抑攸c保護動物差別較大，認(rèn)知度很高。對于愛鳥愛好者來說，養(yǎng)只鸚鵡或者畫眉都是相當(dāng)普通的事情，把大眾通常的愛好予以追究刑事責(zé)任，必須慎重再慎重，而不是實行客觀歸罪。
六、結(jié) 語
法官、檢察官、律師作為專業(yè)人士，在公眾事件中有義務(wù)擺事實、講道理，把問題講清楚，而不能故作高深狀，顧左右而言它，從而回避公眾的質(zhì)疑。必須相信“法律是公意的體現(xiàn)”，必須相信在大多數(shù)情況下與案件無利害關(guān)系的社會公眾的普遍認(rèn)同的合理性，必須相信國法不外乎天理和人情，必須相信沒有錯誤的法律只有錯誤的解釋，必須相信公平正義體現(xiàn)在具體的案件中而不是空洞的宣傳與說教。愿“深圳鸚鵡案”不再發(fā)生！愿司法機關(guān)都是講理的！
遺憾的是我們的涂法官并不缺少知識，只是太缺少常識！
注：
①參見涂俊峰、李磊：《如何認(rèn)定出售人工馴養(yǎng)繁殖的野生動物的行為》，載《人民法院報》2018年5月3日第7版。
②參見《中華人民共和國刑事訴訟法》第6條、《中華人民共和國刑事訴訟法》第7條、《中華人民共和國行政訴訟法》第5條。
③1992年公布的《中華人民共和國陸生野生動物保護實施條例》第二條對陸地野生動物有明確的規(guī)定。上述規(guī)定為2016年修訂的《中華人民共和國野生動物保護法》第2條第2款所吸收，一直以來并不存在界限不明的問題。
④參見張明楷著：《刑法學(xué)（第五版）（下）》，法律出版社2016年版，第1134頁。
