作者：張明楷
導(dǎo)語
平庸的知識與信息占據(jù)了人們的頭腦和興趣。
歌德做過實(shí)驗(yàn)，半年不看新聞，和以前天天看新聞相比，沒有任何損失。你們也不要關(guān)注明星逸聞之類的信息。
費(fèi)爾巴哈說：人就是他所吃的東西。的確，一個(gè)人是否讀書，讀什么書，可以判斷出其精神品格。
法學(xué)尤其是部門法學(xué)，就是把普遍規(guī)范運(yùn)用到具體案件，這是一種實(shí)踐智慧。
亞里士多德、康德都曾說過：實(shí)踐智慧不可以學(xué)習(xí)也不可以傳授，要靠自己反復(fù)的訓(xùn)練。
從這個(gè)角度來看，「教授死了」這一說法或許有一定道理。
羅爾斯將正義分為功利正義和直覺正義，二者會(huì)有沖突。
直覺對于學(xué)習(xí)法律很重要。直覺即預(yù)判，我們總是憑直覺認(rèn)為具體案情可能觸犯某個(gè)罪名，然后去尋找、解釋對應(yīng)的法條，同時(shí)將具體案情抽象為類型化的案件事實(shí)。在清華學(xué)習(xí)法學(xué)的一個(gè)重要目的，就是形成良好的直覺。形成良好直覺路徑是：多看書、多觀察、多訓(xùn)練。
一不要追隨強(qiáng)勢理論
做學(xué)問不能總是跟著強(qiáng)勢理論走，不要總是遵循通說，遵循多數(shù)人的觀點(diǎn)。不能受到任何批判的觀點(diǎn)是沒有任何意義的。如果一個(gè)強(qiáng)勢理論永遠(yuǎn)強(qiáng)勢，理論就不可能向前發(fā)展；一個(gè)理論只有受到批判時(shí)，人們才會(huì)去反思這個(gè)理論。
一個(gè)學(xué)科和理論的發(fā)展，一定要有人從弱勢著手，推翻以前的強(qiáng)勢理論，使弱勢理論成為強(qiáng)勢理論，如此反復(fù)，理論才能不斷向前。就如同劃船一樣，所有的人都坐在一側(cè)劃船，船是不可能前進(jìn)的。在這種場合，坐在另一側(cè)劃船的人，他的貢獻(xiàn)一定是巨大的。有人說，我們所有的人那坐在船中間，意思是要采取折中說，但如果都這樣的話，就沒有人劃船了。
Eg：平野龍一最初非常認(rèn)同瀧川幸辰先生的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，但后來發(fā)現(xiàn)全國的刑法學(xué)觀點(diǎn)都只有一個(gè)聲音，于是平野教授開始轉(zhuǎn)向目的行為論；但當(dāng)其他人跟著轉(zhuǎn)向目的行為論，紛紛批判瀧川先生的觀點(diǎn)時(shí)，平野龍一轉(zhuǎn)向了結(jié)果無價(jià)值論。平野教授實(shí)際上就是要使弱勢理論變?yōu)閺?qiáng)勢理論，也因?yàn)槿绱?，日本刑法學(xué)在戰(zhàn)后得到飛速發(fā)展。
二不要固守先前的理解
（一）法學(xué)是價(jià)值的判斷
《刑法》任何一個(gè)條文都可以作出兩種以上的解釋。
Eg：《刑法》第 14 條：明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生......。這里明知的內(nèi)容是什么？是說行為人明知自己的行為所造成的結(jié)果是危害社會(huì)的？還是說行為人明知自己的行為會(huì)發(fā)生結(jié)果，法官認(rèn)為這種結(jié)果是危害社會(huì)的？如果行為人認(rèn)為自己的行為所造成的結(jié)果并不危害社會(huì)，他的行為就真的不構(gòu)成犯罪了嗎？
由于法學(xué)是一種價(jià)值判斷，所以，一個(gè)人在解釋法律，歸納案件事實(shí)，得出結(jié)論時(shí)，都與自己的經(jīng)歷等有關(guān)。
Eg：2011年《刑法修正案（八）》出臺前，有學(xué)生寫論文研究組織他人出賣人體器官的行為定性。他首先認(rèn)為，即便征得供體同意，醫(yī)生摘除患者器官時(shí)，供體傷害的承諾也是無效的。既然如此，就應(yīng)當(dāng)?shù)贸鼋M織他人出賣人體器官的行為構(gòu)成故意傷害罪的結(jié)論。但是，這個(gè)學(xué)生沒有得出這個(gè)結(jié)論，因?yàn)樗J(rèn)為，如果認(rèn)定為故意傷害罪的話，醫(yī)生就是正犯，這對醫(yī)生不公平。
接著，這位學(xué)生認(rèn)為組織他人出賣人體器官的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。老師問：如果醫(yī)生知道提供器官者是他們非法組織的，醫(yī)生是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪的共犯？這個(gè)學(xué)生回答說不構(gòu)成，說如果構(gòu)成的話醫(yī)生的風(fēng)險(xiǎn)就太大了。老師問：你家里的父母是當(dāng)醫(yī)生的吧？學(xué)生回答:您怎么知道？老師說全世界都知道。（大家笑了）
認(rèn)識自己比認(rèn)識他人更難。
（二）前理解（前見）具有雙重性
解釋離不開前理解，對法律的解釋就是從前理解開始的。但是，前理解又是危險(xiǎn)的敵人。許多人都把自己最先接受的觀點(diǎn)當(dāng)成真理，因?yàn)樽钤绲臅r(shí)候缺乏反思的能力。
Eg：盜竊、搶奪概念的理解。
社會(huì)變化太快，我們需要不斷地更新觀念。
老師經(jīng)歷「飯局的困擾」：吃飯時(shí)身邊人不斷夾菜，讓我很苦惱。現(xiàn)在不是過去，不存在解決溫飽的問題，夾菜會(huì)讓客人沒有選擇自由，當(dāng)夾入碗內(nèi)的是自己不喜歡吃的菜，吃還是不吃？（大家笑了）
（三）一個(gè)人的固執(zhí)，藏著低水平的認(rèn)知
要有批判性的思維：要質(zhì)疑所有的觀點(diǎn)和想法，包括經(jīng)常反思自己。另一方面，即使是你反對的觀點(diǎn)，也要尋找對方的優(yōu)點(diǎn)。也許你不認(rèn)同他的結(jié)論，但你可以學(xué)習(xí)他的論證說理方法。
不要總是試圖把別人推倒，讓自己站在那個(gè)位置；站在巨人的肩膀上，才是大智慧。
三不要誤信邏輯結(jié)論
邏輯里沒有偶然的東西，邏輯之外都是偶然。
老師經(jīng)歷：一位教授開轎車回老家，在高速公路爆胎。教授得出結(jié)論：必須買越野車。老師說：你可以不開車，你可以坐高鐵，你甚至可以不回家呀。（大家笑了）
要警惕將自己的價(jià)值判斷誤解為邏輯結(jié)論。
Eg：工業(yè)化進(jìn)程的背景下，對社會(huì)有用但同時(shí)又很危險(xiǎn)的生產(chǎn)作業(yè)特別多。由此產(chǎn)生了新過失論：即使行為人能夠預(yù)見結(jié)果的發(fā)生，但如果遵守了行為規(guī)則，就沒有過失。一些人認(rèn)為這是邏輯結(jié)論。其實(shí)不是，因?yàn)槿藗兺耆梢缘贸隽硪粋€(gè)結(jié)論，事實(shí)上也有這樣的結(jié)論，即隨著科技的發(fā)展，行為人的危險(xiǎn)性增加，需要采取嚴(yán)格責(zé)任。這兩種結(jié)論都不是邏輯結(jié)論，都是價(jià)值判斷。
Eg：1975 年美國哥倫比亞根據(jù)犯罪發(fā)生和持有槍支的關(guān)系，發(fā)布禁槍令?！?995年與槍支有關(guān)的犯罪更多。有人得出結(jié)論：幸虧禁槍，否則死亡案件更多。有人則據(jù)此認(rèn)為，禁槍了還是犯罪率增加，禁槍無用。這也都是價(jià)值判斷，而不是邏輯結(jié)論。
Eg：德國、法國、英國沒有死刑，每 10 萬人每年有 3.5 個(gè)左右的人故意殺人。美國有死刑，還有終身監(jiān)禁，每 10 萬人每年有 5.5 個(gè)左右的人故意殺人。日本有死刑，但總體上來說處刑較輕，故意殺人罪中有 20% 左右判處緩刑，但每 10 萬人只有 1 個(gè)人殺人。中國的死刑：2000 年以前呈上升趨勢，2000 年以后呈現(xiàn)下降趨勢。2012 年每 10 萬人只有 1.03 個(gè)人殺人。結(jié)論：死刑減少，殺人減少。但這不是邏輯結(jié)論，仍然是價(jià)值判斷。
四不要走向形式（文字）法學(xué)
刑法解釋要同時(shí)滿足兩個(gè)條件：
1.結(jié)論不超過文字可能具有的含義；
2.符合法條的目的（法益保護(hù)）。
文字的作用：提示+限制。很多文字的含義，邊界是不清楚的。
Eg：這個(gè)講臺是家具嗎？衣柜里的衣架是家具嗎？衣架上掛的衣服是不是家具？在文字具有多重含義的情況下，法條的解釋一定要為目的服務(wù)。要做到眼睛看著法條，腦中裝著自然法（最正義、最合理、最妥當(dāng)）。
（一）縮限解釋
1.銷售假藥罪的立法目的：最終是為了保護(hù)患者的健康，只有確實(shí)可能侵害患者健康的藥品，才能認(rèn)定為假藥。如果沒有取得進(jìn)品許可，但有利于患者健康的藥品，就不能認(rèn)定為假藥。因此要做出縮限的解釋。
2.濫發(fā)林木罪的立法目的：保護(hù)的是林木資源。采伐枯死的林木，即使沒有經(jīng)過林業(yè)部門批準(zhǔn)，也不應(yīng)該定罪。
3.持有宣揚(yáng)恐怖主義的音像制品：詞典上說，大腦里有某種想法時(shí)，也叫持有想法。那么，刑法上的持有可以這樣解釋嗎？收到一封類似郵件，打開后看了刪掉了，但腦子里一直記得，這構(gòu)成「持有」型犯罪嗎？當(dāng)然不構(gòu)成。
（二）擴(kuò)大解釋（不是類推解釋）
注意：是否超過文字可能具有的含義，不是靠查字典來判明的。字典上的含義是靜態(tài)、沒有語境的，而現(xiàn)實(shí)生活是動(dòng)態(tài)、有情境的。
老師經(jīng)歷：吃飯和洗碗的趣事
洗碗：只洗碗，不包括筷子、盤、鍋?zhàn)樱?/p>
字典：碗就是碗。
吃飯：只吃飯，不包括吃菜；
字典：吃飯還真的包括吃菜。
讓孩子洗碗，孩子只洗了碗，孩子說，洗碗就是洗「碗」，老師說，這里的洗碗是廣義的（應(yīng)該理解為使用過的餐具，包括筷子、鍋?zhàn)拥龋?，查看字典后發(fā)現(xiàn)，「洗碗」指的就是洗「碗」。那么，這符合我們一般社會(huì)觀念嗎？
五不要研究虛假問題
進(jìn)步的路徑：提出問題、解決問題
但是，問題有真有假。假問題包括以下四個(gè)情形：
1.問題的前提是假的。
2.問題本身存在矛盾：ATM 機(jī)不是機(jī)器、不是人，是機(jī)器人？未婚妻是不是妻？未婚的當(dāng)然不是妻。拐賣真正的兩性人，是否構(gòu)成拐賣婦女兒童罪？既然有女性成分，當(dāng)然構(gòu)成。
3.問題可能是真實(shí)的，但其沒有意義和價(jià)值。在三階層理論中，故意是違法還是責(zé)任要素，有討論的意義。如果是我國傳統(tǒng)四要件理論，則研究其就沒有意義。
4.在現(xiàn)實(shí)生活中找不到答案的問題。
六不要拒絕國外理論
法治本來就是西方文明，法有很多共通的地方，尤其是刑法。在國外，學(xué)術(shù)有傳承。我國法學(xué)理論的積累不如國外。因此，對于不同國家處理犯罪時(shí)的做法，可以借鑒。
Eg：環(huán)境犯罪。
但是，不能從一個(gè)極端走向另一個(gè)極端，也要顧及國情。
七不要相信立法本意（原意）
起草者不是立法者，法治與人治對立，法律一旦制定出來就是獨(dú)立的存在。藝術(shù)作品也一樣，讀者能讀出不同的意思，作品才是成功的。
總是按所謂立法本意適用法律，意味著活人永遠(yuǎn)生活在死人的統(tǒng)治之下。而法律的含義是在社會(huì)生活事實(shí)中獲得的。
一個(gè)案件與自己無關(guān)時(shí)，才能中立地審視案件，憑著直覺和正義感得出妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。要中立就必須有距離，有距離才會(huì)中立。
八不要期待司法解釋和立法解釋
國外的司法解釋，是指法官的判決說理，而我國的司法解釋，是指兩高作出的解釋。20 世紀(jì)以來，各國的立法往往規(guī)定的很抽象、很類型化，為了審判案件得到妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。
當(dāng)你不期待立法解釋、司法解釋、立法原意時(shí)，你的內(nèi)心會(huì)產(chǎn)生一種責(zé)任感、使命感。使命感可以迫使一個(gè)人去學(xué)習(xí)知識、去解釋法律。而我國的司法解釋過于具體，使得條文含義封閉化，缺乏生命力。
對于「同案不同判」的認(rèn)識：沒有相同的案件，只有相似的案件。
Eg：兩起案件，均系盜竊他人財(cái)物 5000 元。但是，盜竊的對象、盜竊的原因、被害人占有的程度等，都會(huì)影響判決。
結(jié)語：用我對正義的理解，在刑法學(xué)研究上探索一條不尋常的路。
