案??由 詐騙
案??號(hào) （2019）津02刑終508號(hào)
天津市河北區(qū)人民法院審理天津市河北區(qū)人民檢察院指控原審被告人閔某某1、肖某某2、雷某某3、熊某某4、歐陽某某5、丑某某6、王某7、吳某某8、陳某某9犯詐騙罪一案，于二○一九年九月十日作出（2019）津0105刑初130號(hào)刑事判決。原審被告人雷某某3、熊某某4、歐陽某某5不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，經(jīng)過閱卷，訊問上訴人，聽取了辯護(hù)人及天津市人民檢察院第二分院的意見，認(rèn)為事實(shí)清楚，決定不開庭審理?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
原審判決認(rèn)定：2017年5月至2018年4月間，孫有松、徐金濤（均另案處理）先后以“凱德環(huán)球金融集團(tuán)”、“愛肯控股金融集團(tuán)”、“富艾金融服務(wù)公司”的名義委托他人搭建了名為凱德、愛肯和富艾的虛假炒匯平臺(tái)。后孫有松與鄒劍鋒等人又在江西省南昌市高新區(qū)紫陽大道3333號(hào)紫峰大廈成立江西省啟高電子商務(wù)有限公司，招募被告人閔某某1、肖某某2、雷某某3、熊某某4、歐陽某某5、丑某某6、吳某某8等人，利用該虛假平臺(tái)進(jìn)行詐騙活動(dòng)。其中，閔某某1擔(dān)任銷售總監(jiān)，肖某某2、雷某某3擔(dān)任招商組長(zhǎng)，熊某某4、歐陽某某5、丑某某6、吳某某8等人為招商組業(yè)務(wù)員。
2017年5月至2018年4月間，被告人閔某某1直接參與或者指導(dǎo)被告人肖某某2、雷某某3、熊某某4、歐陽某某5、丑某某6、吳某某8等人，通過電話推介等方式，為凱德、愛肯和富艾虛假炒匯平臺(tái)招募代理團(tuán)隊(duì)或個(gè)人共計(jì)80余人。肖某某2、雷某某3、熊某某4、歐陽某某5、丑某某6、吳某某8在明知該平臺(tái)系虛假平臺(tái)的情況下，通過招募代理商對(duì)客戶進(jìn)行詐騙。被告人王某7、陳某某9等人系被招募的代理人，編造了單身成功人士的虛假身份，通過婚戀網(wǎng)站結(jié)識(shí)并騙得被害人信任后，誘使被害人在愛肯平臺(tái)和富艾平臺(tái)注冊(cè)賬號(hào)、轉(zhuǎn)入資金，并經(jīng)第三方平臺(tái)轉(zhuǎn)移至孫有松、徐金濤等人控制的銀行賬戶中，然后通過在系統(tǒng)后臺(tái)進(jìn)行人為調(diào)控，或者私自使用被害人賬戶進(jìn)行交易的方法，惡意造成被害人資金虧損，閔某某1等人則根據(jù)被害人資金虧損的數(shù)額，按照約定的比例進(jìn)行非法獲利。
被告人閔某某1、熊某某4采取上述方式，通過招募洪魏（另案處理）團(tuán)隊(duì)騙取被害人馮某、張某某等23人共計(jì)人民幣（以下幣種同）2896462.86元；閔某某1、雷某某3、歐陽某某5采取上述方式，通過招募劉凱（另案處理）代理團(tuán)隊(duì)騙取被害人劉某某、李某某等19人共計(jì)1627939.92元；閔某某1、雷某某3、丑某某6采取上述方式，通過招募被告人王某7騙取被害人陳某21417.60元；閔某某1、雷某某3、吳某某8采取上述方式，通過招募被告人陳某某9騙取被害人喻某5050元。
2018年1月至2018年4月間，被告人閔某某1、肖某某2通過招募平臺(tái)代理商張祥（另案處理）騙取218257.44元；2018年3月29日，肖某某2名下銀行賬戶從第三方支付平臺(tái)收取贓款99996元；2018年3月間，閔某某1、肖某某2、熊某某4通過招募平臺(tái)代理商王**（另案處理）騙取10363.5元；2017年12月至2018年4月間，閔某某1、熊某某4通過招募平臺(tái)代理商劉國(guó)強(qiáng)（另案處理）騙取186717.08元；2017年12月至2018年4月間，閔某某1、熊某某4通過招募平臺(tái)代理商徐敏（另案處理）騙取143888元。
綜上，被告人閔某某1犯罪數(shù)額應(yīng)為5210092.4元；被告人肖某某2犯罪數(shù)額為328616.94元；被告人雷某某3犯罪數(shù)額應(yīng)為1654407.52元；被告人熊某某4犯罪數(shù)額為3237431.44元；被告人歐陽某某5犯罪數(shù)額為1627939.92元；被告人丑某某6犯罪數(shù)額為21417.60元；被告人王某7犯罪數(shù)額為21417.60元；被告人吳某某8犯罪數(shù)額為5050元；被告人陳某某9犯罪數(shù)額為5050元。
經(jīng)被害人報(bào)案，公安機(jī)關(guān)展開偵查，于2018年4月13日在江西省南昌市高新區(qū)××大廈江西省啟高電子商務(wù)有限公司內(nèi)將被告人閔某某1等人抓獲歸案；2018年5月11日將被告人王某7、陳某某9抓獲。
案發(fā)后，作案工具手機(jī)、電腦等物品被公安機(jī)關(guān)依法扣押。
案發(fā)后，被告人吳某某8家屬主動(dòng)代其退賠被害人喻某經(jīng)濟(jì)損失1000元，并取得了諒解。在案件審理期間，被告人閔某某1家屬代其退賠20000元；被告人肖某某2家屬代其退賠20000元；被告人雷某某3家屬代其退賠20000元；被告人熊某某4家屬代其退賠30000元；被告人歐陽某某5家屬代其退賠20000元；被告人丑某某6家屬代其退賠11000元；被告人王某7家屬代其退賠11000元；被告人吳某某8家屬代其退賠1500元；被告人陳某某9家屬代其退賠2550元。
原審法院認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有被害人董某、陳某、喻某等人的陳述，聊天記錄截圖、筆記本、平臺(tái)資產(chǎn)報(bào)表、招募代理情況表、銀行賬戶交易明細(xì)單等書證，搜查筆錄、扣押清單、案件來源、抓獲經(jīng)過、戶籍信息、繳款憑證，閔某某1等九名被告人及同案犯孫有松、許太平等人的供述及辯解等。
原審法院認(rèn)為，被告人閔某某1、肖某某2、雷某某3、熊某某4、歐陽某某5、丑某某6、王某7、吳某某8、陳某某9以非法占有為目的，虛構(gòu)事實(shí)，隱瞞真相，通過電信網(wǎng)絡(luò)騙取他人錢款，其中閔某某1、雷某某3、熊某某4、歐陽某某5犯罪數(shù)額特別巨大，肖某某2數(shù)額巨大；丑某某6、王某7、吳某某8、陳某某9犯罪數(shù)額較大，其行為均已構(gòu)成詐騙罪。本案系為共同實(shí)施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織，是犯罪集團(tuán)，閔某某1在共同犯罪中起主要作用，系主犯。其他各被告人在該犯罪集團(tuán)中起次要、輔助作用，系從犯，可對(duì)肖某某2、熊某某4、丑某某6、王某7、吳某某8、陳某某9從輕處罰，對(duì)歐陽某某5、雷某某3減輕處罰。各被告人到案后均能如實(shí)供述犯罪事實(shí)，系坦白，可對(duì)其從輕處罰。各被告人案發(fā)后積極退賠被害人的部分經(jīng)濟(jì)損失，悔罪態(tài)度較好，且系初犯，均可酌情從輕處罰。依法判決：一、被告人閔某某1犯詐騙罪，判處有期徒刑十二年，并處罰金人民幣三十萬元；被告人肖某某2犯詐騙罪，判處有期徒刑五年四個(gè)月，并處罰金人民幣七萬元；被告人雷某某3犯詐騙罪，判處有期徒刑八年六個(gè)月，并處罰金人民幣十七萬五千元；被告人熊某某4犯詐騙罪，判處有期徒刑十年，并處罰金人民幣二十萬元；被告人歐陽某某5犯詐騙罪，判處有期徒刑八年，并處罰金人民幣十七萬元；被告人丑某某6犯詐騙罪，判處有期徒刑一年五個(gè)月，并處罰金人民幣一萬五千元；被告人王某7犯詐騙罪，判處有期徒刑一年五個(gè)月，并處罰金人民幣一萬五千元；被告人吳某某8犯詐騙罪，單處罰金人民幣五千元；被告人陳某某9犯詐騙罪，單處罰金人民幣五千元。二、在案退賠款項(xiàng)依法發(fā)還被害人，不足部分責(zé)令被告人閔某某1、肖某某2、雷某某3、熊某某4、歐陽某某5繼續(xù)退賠，并按比例發(fā)還相關(guān)被害人。三、在案扣押的作案工具手機(jī)、電腦等物品，由扣押機(jī)關(guān)依法沒收。
宣判后，原審被告人雷某某3、熊某某4、歐陽某某5以量刑過重為由提出上訴。
上訴人雷某某3的辯護(hù)人認(rèn)為，現(xiàn)有證據(jù)不能證明劉凱的詐騙數(shù)額與雷某某3有關(guān)聯(lián)，原審認(rèn)定雷某某3的犯罪數(shù)額有誤；且雷某某3能夠如實(shí)供述，自愿認(rèn)罪，退繳自己的違法所得，故原審對(duì)雷某某3量刑過重，請(qǐng)求依法改判。
上訴人熊某某4的辯護(hù)人認(rèn)為，熊某某4在招募代理商洪魏的過程中，所起作用較小，對(duì)洪魏團(tuán)隊(duì)的詐騙數(shù)額沒有預(yù)期，且熊某某4從中獲利較少，故原審對(duì)熊某某4量刑過重。
上訴人歐陽某某5的辯護(hù)人認(rèn)為，歐陽某某5未參與劉凱的詐騙活動(dòng)，也未分得贓款，不應(yīng)對(duì)劉凱的詐騙數(shù)額承擔(dān)責(zé)任，且到案后能如實(shí)供述，認(rèn)罪悔罪，請(qǐng)求依法改判。
天津市人民檢察院第二分院審查認(rèn)為，一審判決認(rèn)定的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，審判程序合法。鑒于上訴人歐陽某某5真誠(chéng)悔罪，二審期間退賠80000元，建議二審法院對(duì)其從寬處罰；上訴人雷某某3、熊某某4的上訴理由依據(jù)不足，建議二審法院予以駁回。
經(jīng)審理查明，原審法院對(duì)認(rèn)定本案事實(shí)的證據(jù)進(jìn)行了當(dāng)庭質(zhì)證，證據(jù)的來源合法，內(nèi)容客觀、真實(shí)，各證據(jù)均與本案具有關(guān)聯(lián)性。在本院審理期間，上訴人雷某某3、熊某某4、歐陽某某5及各辯護(hù)人均未提供新的證據(jù)材料。據(jù)此本院對(duì)原審判決認(rèn)定的事實(shí)和證據(jù)予以確認(rèn)。另查明，在二審階段，歐陽某某5家屬再次代其退賠被害人經(jīng)濟(jì)損失80000元，有繳款單為憑。
本院認(rèn)為，上訴人雷某某3、熊某某4、歐陽某某5及原審被告人閔某某1、肖某某2、丑某某6、王某7、吳某某8、陳某某9以非法占有為目的，虛構(gòu)事實(shí)，隱瞞真相，通過電信網(wǎng)絡(luò)騙取他人錢款，其中閔某某1、雷某某3、熊某某4、歐陽某某5數(shù)額特別巨大，肖某某2數(shù)額巨大，丑某某6、王某7、吳某某8、陳某某9數(shù)額較大，其九人的行為均已構(gòu)成詐騙罪。
關(guān)于上訴人雷某某3及其辯護(hù)人所提上訴理由和辯護(hù)意見，經(jīng)查，在案證據(jù)證實(shí)，閔某某1在孫有松犯罪集團(tuán)中擔(dān)任銷售總監(jiān)，雷某某3系閔某某1管理的組長(zhǎng)，雷某某3管理的組員歐陽某某5按照犯罪集團(tuán)的分工，招募代理商劉凱，后劉凱利用涉案平臺(tái)實(shí)施詐騙，故雷某某3與劉凱等人具有共同的詐騙故意，屬于共同犯罪，劉凱的詐騙數(shù)額應(yīng)計(jì)入雷某某3的犯罪數(shù)額。雷某某3在犯罪集團(tuán)中起次要作用，是從犯；到案后能夠如實(shí)供述自己的罪行，積極退賠被害人部分經(jīng)濟(jì)損失，有悔罪表現(xiàn)，原審法院綜合考慮雷某某3所具有的法定、酌定量刑情節(jié)，依法對(duì)其減輕處罰，所處刑罰并無不當(dāng)。故該項(xiàng)上訴理由和辯護(hù)意見，本院不予采納。
關(guān)于上訴人熊某某4及其辯護(hù)人所提上訴理由和辯護(hù)意見，經(jīng)查，在案證據(jù)證實(shí)，熊某某4在明知涉案平臺(tái)系虛假平臺(tái)的情況下，為獲取不法利益，按照犯罪集團(tuán)分工，聯(lián)系招募多個(gè)代理商，由相關(guān)代理商利用虛假平臺(tái)實(shí)施詐騙，熊某某4與其上級(jí)及相關(guān)代理商之間具有共同的詐騙故意，代理商詐騙的具體數(shù)額，未超出熊某某4主觀故意的范圍。至于獲利多少，亦不影響對(duì)其行為性質(zhì)的認(rèn)定。熊某某4涉及詐騙數(shù)額共計(jì)323萬余元，根據(jù)刑法及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，詐騙數(shù)額50萬元以上的，應(yīng)認(rèn)定數(shù)額特別巨大，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)，其詐騙數(shù)額已數(shù)倍于此量刑標(biāo)準(zhǔn)，原審法院考慮其屬于從犯，且能夠如實(shí)供述自己的罪行，積極退賠被害人部分經(jīng)濟(jì)損失，依法對(duì)其從輕處罰，所處刑罰并無不當(dāng)。故該項(xiàng)上訴理由和辯護(hù)意見，本院不予采納。
關(guān)于上訴人歐陽某某5及其辯護(hù)人所提上訴理由和辯護(hù)意見，經(jīng)查，在案證據(jù)證實(shí)，歐陽某某5明知招募代理商是為騙取他人錢款，仍受指使招募劉凱，后劉凱騙取多名被害人數(shù)額特別巨大之錢款，故歐陽某某5與劉凱等人具有共同的詐騙故意，屬于共同犯罪，依法應(yīng)當(dāng)對(duì)劉凱詐騙數(shù)額承擔(dān)責(zé)任。然歐陽某某5在該詐騙犯罪集團(tuán)中所處層級(jí)低，雖受指使實(shí)施了招募代理商的行為，但未直接參與誘騙被害人，所獲不法利益相對(duì)較小，屬于在犯罪集團(tuán)中起輔助作用的從犯，且到案后能夠如實(shí)供述涉案犯罪事實(shí)，現(xiàn)其家屬再次代為賠償被害人損失，減小其犯罪行為所造成的社會(huì)危害。綜合考慮上述法定、酌定量刑情節(jié)，可對(duì)歐陽某某5的量刑再作適當(dāng)調(diào)減。故該項(xiàng)上訴理由和辯護(hù)意見，本院酌予采納。
綜上，原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定罪準(zhǔn)確，審判程序合法，惟二審期間出現(xiàn)新的量刑情節(jié)，故對(duì)相關(guān)量刑作適當(dāng)調(diào)整。天津市人民檢察院第二分院的意見正確，予以采納。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百六十六條，第二十五條第一款，第二十六條，第二十七條，第六十七條第三款，第五十二條，第五十三條、第六十四條，《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
一、維持天津市河北區(qū)人民法院（2019）津0105刑初130號(hào)刑事判決第二項(xiàng)、第三項(xiàng)以及第一項(xiàng)中對(duì)上訴人雷某某3、熊某某4，原審被告人閔某某1、肖某某2、丑某某6、王某7、吳某某8、陳某某9的定罪量刑和對(duì)上訴人歐陽某某5的定罪部分；
二、撤銷天津市河北區(qū)人民法院（2019）津0105刑初130號(hào)刑事判決第一項(xiàng)中對(duì)上訴人歐陽某某5的量刑部分；
三、上訴人歐陽某某5犯詐騙罪，判處有期徒刑五年六個(gè)月，并處罰金人民幣八萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2018年4月14日起至2023年10月13日止。罰金自判決生效后一個(gè)月內(nèi)繳納。）
本判決為終審判決。
審判長(zhǎng) 王亦武
審判員 賀 柯
審判員 黃楊周
二〇二〇年十月十三日
書記員 張寶晶
附：相關(guān)法律條文
《中華人民共和國(guó)刑法》
第二百六十六條詐騙公私財(cái)物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定。
第二十五條共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處；應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，按照他們所犯的罪分別處罰。
第二十六條組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動(dòng)的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上為共同實(shí)施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織，是犯罪集團(tuán)。
對(duì)組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)的首要分子，按照集團(tuán)所犯的全部罪行處罰。
對(duì)于第三款規(guī)定以外的主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰。
第二十七條在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯。
對(duì)于從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰。
第六十七條犯罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己的罪行的，是自首。對(duì)于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。
被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。
犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規(guī)定的自首情節(jié)，但是如實(shí)供述自己罪行的，可以從輕處罰；因其如實(shí)供述自己罪行，避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的，可以減輕處罰。
第五十二條判處罰金，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪情節(jié)決定罰金數(shù)額。
第五十三條罰金在判決指定的期限內(nèi)一次或者分期繳納。期滿不繳納的，強(qiáng)制繳納。對(duì)于不能全部繳納罰金的，人民法院在任何時(shí)候發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人有可以執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)隨時(shí)追繳。
由于遭遇不能抗拒的災(zāi)禍等原因繳納確實(shí)有困難的，經(jīng)人民法院裁定，可以延期繳納、酌情減少或者免除。
第七十二條對(duì)于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時(shí)符合下列條件的，可以宣告緩刑，對(duì)其中不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人，應(yīng)當(dāng)宣告緩刑：
（一）犯罪情節(jié)較輕；
（二）有悔罪表現(xiàn)；
（三）沒有再犯罪的危險(xiǎn)；
（四）宣告緩刑對(duì)所居住社區(qū)沒有重大不良影響。
宣告緩刑，可以根據(jù)犯罪情況，同時(shí)禁止犯罪分子在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)從事特定活動(dòng)，進(jìn)入特定區(qū)域、場(chǎng)所，接觸特定的人。
被宣告緩刑的犯罪分子，如果被判處附加刑，附加刑仍須執(zhí)行。
第七十三條拘役的緩刑考驗(yàn)期限為原判刑期以上一年以下，但是不能少于二個(gè)月。
有期徒刑的緩刑考驗(yàn)期限為原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計(jì)算。
第七十六條對(duì)宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)，依法實(shí)行社區(qū)矯正，如果沒有本法第七十七條規(guī)定的情形，緩刑考驗(yàn)期滿，原判的刑罰就不再執(zhí)行，并公開予以宣告。
第六十四條犯罪分子違法所得的一切財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠；對(duì)被害人的合法財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)返還；違禁品和供犯罪所用的本人財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以沒收。沒收的財(cái)物和罰金，一律上繳國(guó)庫，不得挪用和自行處理。
《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》
第二百三十六條第二審人民法院對(duì)不服第一審判決的上訴、抗訴案件，經(jīng)過審理后，應(yīng)當(dāng)按照下列情形分別處理：
（一）原判決認(rèn)定事實(shí)和適用法律正確、量刑適當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)裁定駁回上訴或者抗訴，維持原判；
（二）原判決認(rèn)定事實(shí)沒有錯(cuò)誤，但適用法律有錯(cuò)誤，或者量刑不當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)改判；
（三）原判決事實(shí)不清楚或者證據(jù)不足的，可以在查清事實(shí)后改判；也可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。
原審人民法院對(duì)于依照前款第三項(xiàng)規(guī)定發(fā)回重新審判的案件作出判決后，被告人提出上訴或者人民檢察院提出抗訴的，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)依法作出判決或者裁定，不得再發(fā)回原審人民法院重新審判。
