案??由 開設(shè)賭場
案??號 （2019）豫01刑終1476號
鄭州市惠濟(jì)區(qū)人民法院審理鄭州市惠濟(jì)區(qū)人民檢察院指控原審被告人林某某1、梁某某2犯開設(shè)賭場罪一案，于二Ｏ一九年十二月三日作出（2019）豫0108刑初478號刑事判決。鄭州市惠濟(jì)區(qū)人民檢察院提起抗訴，原審被告人林某某1、梁某某2提起上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了此案，鄭州市人民檢察院指派檢察員王留建出庭履行職務(wù)，上訴人林某某1、梁某某2及其辯護(hù)人到庭參加訴訟，現(xiàn)已審理終結(jié)。
原判認(rèn)定，2019年5月初，被告人林某某1、梁某某2以及林順福、林華彬、林金鳳、鐘桂鈴（上述四人均在逃）等人，在河北省石家莊市長安區(qū)體育北大街恒立苑租賃一棟別墅為窩點(diǎn)，并在互聯(lián)網(wǎng)上租賃盤古28系統(tǒng)，利用樂信建立“萬達(dá)娛樂城”群聊，以返利、高倍賠率騙樂信群里人員參與盤古28系統(tǒng)進(jìn)行賭博的方式進(jìn)行賭博。2019年7月12日凌晨，王某1在鄭州市惠濟(jì)區(qū)民安北郡小區(qū)自己家中，被拉進(jìn)“萬達(dá)娛樂城”樂信群聊后，在高額的賠率誘惑下參與網(wǎng)絡(luò)賭博，至7月13日凌晨，王某1在該平臺內(nèi)輸?shù)?04.1萬元。
案發(fā)后，偵查機(jī)關(guān)從同案人林順福、林華彬賬戶追回賭資238459.97元，發(fā)還王某1。
原判認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)，有被告人林某某1、梁某某2供述，證人王某1、申某、顏某、王某2、林某證言，辨認(rèn)筆錄，微信聊天記錄，銀行交易明細(xì)、轉(zhuǎn)賬憑證，手機(jī)截圖，指認(rèn)照片，搜查筆錄，扣押清單，房屋租賃合同，在逃人員登記表，二被告人的戶籍證明、到案經(jīng)過等。
根據(jù)上述事實(shí)和證據(jù)，原判認(rèn)定被告人林某某1犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑三年零十個(gè)月，并處罰金人民幣十萬元；被告人梁某某2犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑三年零四個(gè)月，并處罰金人民幣六萬元；未追回的賭資人民幣802540.03元，繼續(xù)追繳后予以沒收。
鄭州市惠濟(jì)區(qū)人民檢察院抗訴稱，原判認(rèn)定應(yīng)追繳賭資數(shù)額錯(cuò)誤，應(yīng)追繳的賭資為104.1萬元，包含發(fā)還王某1的部分，均應(yīng)依法沒收。
上訴人林某某1上訴及其辯護(hù)人辯護(hù)稱，其在共同犯罪中所起作用較小，系從犯；到案后如實(shí)供述所犯罪行，原判對其量刑過重。
上訴人梁某某2上訴及其辯護(hù)人辯護(hù)稱，其受林某某1等人雇傭，并安排其為參賭人員上分和返利，無建立平臺和組織的行為，原判對其量刑過重。
除一審審理查明的林某某1、梁某某2開設(shè)賭場的事實(shí)外，二審審理查明：案發(fā)后偵查機(jī)關(guān)凍結(jié)林華彬賬戶內(nèi)資金234740.22元并返還王某1。
證據(jù)與一審相一致，并經(jīng)原審?fù)徺|(zhì)證、認(rèn)證，經(jīng)二審核實(shí)無誤。
關(guān)于抗訴意見。林某某1、梁某某2伙同他人通過網(wǎng)絡(luò)平臺開設(shè)賭場，王某1參與賭博輸?shù)舻?04.1萬元系賭資，應(yīng)予以沒收，偵查機(jī)關(guān)將其中234740.22元返還王某1不當(dāng)。該抗訴意見成立，予以支持。與之對應(yīng)，原判對應(yīng)追繳賭資計(jì)算錯(cuò)誤，應(yīng)予糾正。
關(guān)于林某某1、梁某某2的上訴理由及辯護(hù)意見。林某某1在該賭博平臺投資入股，占20%的股份，梁某某2主要負(fù)責(zé)系統(tǒng)后臺維護(hù)、為參賭人員返利分錢，二人在共同犯罪中作用積極主動(dòng)，均起主要作用，均系主犯；原判綜合考慮二被告人犯罪的性質(zhì)、情節(jié)及對社會(huì)的危害程度，并結(jié)合二人在共同犯罪中的具體地位和作用，在法定刑幅度內(nèi)判處刑罰，并無不當(dāng)。
本院認(rèn)為，上訴人（原審被告人）林某某1、梁某某2伙同他人，以營利為目的，在互聯(lián)網(wǎng)上建立賭博網(wǎng)站，開設(shè)賭場，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成開設(shè)賭場罪。原判應(yīng)追繳賭資數(shù)額認(rèn)定錯(cuò)誤，應(yīng)予糾正。
依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第二十五條第一款、第六十七條第三款、第五十二條、第五十三條、第六十四條及《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（三）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
一、維持鄭州市惠濟(jì)區(qū)人民法院（2019）豫0108刑初478號刑事判決第一項(xiàng)、第二項(xiàng)。
二、撤銷鄭州市惠濟(jì)區(qū)人民法院（2019）豫0108刑初478號刑事判決第三項(xiàng)。
三、從林華彬賬戶凍結(jié)的賭資234740.22元，予以沒收。
四、未追回的賭資人民幣806259.78元，繼續(xù)追繳并沒收。
本判決為終審判決。
審判長 寧 偉
審判員 季士方
審判員 王新茹
二〇二〇年七月二十一日
書記員 程 鑫
