案??由 開設(shè)賭場罪
案??號 （2020）內(nèi)06刑終125號
烏審旗人民法院審理烏審旗人民檢察院指控原審被告人萬某犯開設(shè)賭場罪一案，于2020年6月24日作出（2020）內(nèi)0626刑初124號刑事附帶民事判決，以犯開設(shè)賭場罪，判處原審被告人萬某犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑三年零二個月，并處罰金人民幣10000元。原審被告人萬某不服，提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，經(jīng)閱卷、訊問上訴人萬某，聽取辯護(hù)人意見，認(rèn)為原判事實(shí)清楚，決定不開庭審理?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院判決認(rèn)定，2019年3月份和8月份期間，被告人萬某建立專門用于賭博的微信群,利用“嘉樂互娛”游戲軟件中的“歡樂斗”(炸金花)游戲組織參賭人員進(jìn)行賭博,以每分一元的價格向參賭人員出售賭博所用分?jǐn)?shù),并向參賭人員抽頭漁利。現(xiàn)查明,被告人萬某開設(shè)賭場期間涉案賭資共計(jì)1203422元,抽頭漁利13400元。
一審法院認(rèn)為，被告人萬某以營利為目的，利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端等傳輸賭博數(shù)據(jù)，組織賭博活動，被告人萬某的行為已構(gòu)成開設(shè)賭場罪，情節(jié)嚴(yán)重，依法應(yīng)予懲處。被告人萬某到案后如實(shí)供述自己的犯罪事實(shí)，屬于坦白，且認(rèn)罪、認(rèn)罰，可以從輕處罰。隨案移送的95881元人民幣中5881元人民幣為違法所得錢款，依法予以追繳，其余90000元人民幣經(jīng)查明與犯罪行為無直接聯(lián)系，應(yīng)予返還被告人，但鑒于被告人應(yīng)繳納罰金10000元及應(yīng)向被告人追繳13400元中剩余的7519元，合計(jì)17519元，應(yīng)在90000元中予以扣除，剩余72481元返還被告人。隨案移送的OPPO手對犯罪行為起到促進(jìn)作用，作為犯罪工具予以沒收。依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第五十二條、第五十三條、第六十四條、第六十七條第三款、《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條之規(guī)定，判決被告人萬某犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑三年零二個月，并處罰金人民幣10000元（罰金從扣押在案的95881元中折抵）。違法所得人民幣13400元，依法予以追繳。（追繳錢款從扣押在案的95881元中折抵）。隨案移送的95881元中72481元依法發(fā)還被告人萬某；作案工具OPPO手機(jī)一部依法予以沒收，作為物證予以保存。
宣判后，原審被告人萬某不服，提出上訴。上訴人萬某具體上訴理由：1.原公訴機(jī)關(guān)未按照《認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書》中確認(rèn)的內(nèi)容給出量刑建議，侵害了上訴人的信賴?yán)妗?.原審法院未在庭審中釋明存在變更量刑建議情形，屬于程序違法。
經(jīng)二審審理查明的事實(shí)與一審認(rèn)定的事實(shí)一致。
上述事實(shí)有一審當(dāng)庭舉證、質(zhì)證并經(jīng)確認(rèn)的下列證據(jù)予以證明：
1.受案登記表;2.戶籍證明;3.歸案情況說明;4.證人證言;5.被告人的供述與辯解;6.微信交易記錄;7.扣押物品決定書;8.電子證物檢查筆錄;9.行政處罰決書;10.視聽資料;11.其他材料。
以上證據(jù)，來源合法，具有客觀性，關(guān)聯(lián)性，其證明效力本院予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為，上訴人萬某以營利為目的，利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端等傳輸賭博數(shù)據(jù)，組織賭博活動，其行為已構(gòu)成開設(shè)賭場罪，且情節(jié)嚴(yán)重。上訴人萬某到案后如實(shí)供述自己的犯罪事實(shí)，屬于坦白，可從輕處罰。上訴人對所犯罪行認(rèn)罪認(rèn)罰，可以從寬處罰。隨案移送的95881元人民幣中5881元為違法所得錢款，應(yīng)依法予以追繳，其余90000元經(jīng)查與犯罪行為無直接聯(lián)系，應(yīng)予返還上訴人，但鑒于上訴人應(yīng)繳納罰金10000元及應(yīng)向上訴人追繳13400元中剩余的7519元，合計(jì)17519元，應(yīng)在90000元中予以扣除，剩余72481元返還上訴人。隨案移送的OPPO手對犯罪行為起到促進(jìn)作用，作為犯罪工具予以沒收。關(guān)于上訴人萬某提出一審判決未按照《認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書》中確認(rèn)的量刑建議進(jìn)行量刑，也未在庭審中對變更量刑建議進(jìn)行釋明的上訴理由，經(jīng)查，量刑建議是人民檢察院對提起公訴的被告人，依法就其適用的刑罰種類、幅度及執(zhí)行方式等向人民法院提出的建議，是檢察機(jī)關(guān)公訴權(quán)的一項(xiàng)重要內(nèi)容，但量刑建議本身對人民法院審判工作不具有強(qiáng)制約束力，且本案一審過程中檢察機(jī)關(guān)對量刑建議變更后，及時將新的建議送達(dá)了一審法院，檢察機(jī)關(guān)并無義務(wù)對變更情況向被告人釋明，故對該上訴意見不予采納。
綜上所述，原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分、定罪準(zhǔn)確、量刑適當(dāng)，審判程序合法，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，裁定如下：
駁回上訴，維持原判。
本裁定為終審裁定。
審判長 喬四厚
審判員 其其格
審判員 ?！?qiáng)
二〇二〇年九月十六日
書記員 白 宇
