案??由 開設(shè)賭場罪
案??號 （2017）浙04刑終435號
嘉善縣人民法院審理嘉善縣人民檢察院指控被告人李某某犯開設(shè)賭場罪一案，于2017年10月25日作出（2017）浙0421刑初638號刑事判決。被告人李某某不服，提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，經(jīng)閱卷、訊問上訴人并聽取辯護人意見，認為本案事實清楚，決定不開庭審理?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
原判認定：2017年3月8日至3月14日，被告人李某某利用手機微信建立微信群，后組織多人在該微信群內(nèi)以“掃雷”搶紅包的方式進行賭博，而其作為群主通過在群內(nèi)“免死”搶紅包的方式非法獲利。其間，被告人李某某非法獲利共計人民幣70000余元。
原判認為,被告人李某某以營利為目的，采用建微信群搶紅包的方式開設(shè)賭場，組織不特定人員賭博，共計非法獲利70000余元，其行為已構(gòu)成開設(shè)賭場罪。被告人李某某有坦白情節(jié)，依法從輕處罰。據(jù)此，原判依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第六十七條第三款、第六十四條之規(guī)定，判決：一、被告人李某某犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑一年八個月，并處罰金人民幣四萬元。二、違法所得予以追繳；隨案移送的涉案蘋果手機依法予以沒收。
被告人李某某上訴及辯護人辯護提出：原判認定上訴人非法獲利70000余元證據(jù)不足；上訴人的行為不構(gòu)成開設(shè)賭場罪。綜上，請求二審依法改判。
經(jīng)審理查明：
2017年3月8日至14日，上訴人李某某利用手機微信建立微信群，后組織多人在該微信群內(nèi)以“掃雷”搶紅包的方式進行賭博，而其作為群主通過在群內(nèi)“免死”搶紅包的方式非法獲利。其間，上訴人李某某非法獲利共計人民幣約20000元。
二審期間，上訴人李某某退繳違法所得20000元，暫存嘉善縣人民法院賬戶。
以上事實，有證人王某、林某的證言，檢查筆錄及照片、扣押清單，手機勘驗檢查筆錄及照片，銀行卡交易明細以及浙江省執(zhí)行、調(diào)解款票據(jù)等證據(jù)予以證實，上訴人李某某亦供認不諱，所供與上述證據(jù)證明的情況能夠相互印證。
關(guān)于上訴及辯護所提意見，經(jīng)查：原判認定上訴人李某某非法獲利70000余元證據(jù)不足，根據(jù)上訴人供述及戶名為石某的工商銀行銀行卡交易明細，本院將上訴人非法獲利就低認定為約20000元，對上訴及辯護就此所提予以采納；上訴人李某某以微信群為平臺，組織不特定人賭博，其行為符合開設(shè)賭場罪的犯罪構(gòu)成，故原判對上訴人的行為以開設(shè)賭場罪定性，符合本案事實及法律規(guī)定，并無不當。上訴及辯護就此所提不能成立，不予采納。
綜上，本案事實清楚，證據(jù)確實、充分。
本院認為，上訴人李某某以營利為目的，采用建微信群搶紅包的方式開設(shè)賭場，組織不特定人賭博，共計非法獲利約20000元，其行為已構(gòu)成開設(shè)賭場罪。上訴人李某某有坦白情節(jié)，依法可以從輕處罰，且二審階段積極退贓，有悔罪表現(xiàn)，依法可以對其適用緩刑。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（三）項，《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款，第六十七條第三款，第七十二條第一、三款，第七十三條第二、三款，第六十四條之規(guī)定，判決如下：
一、撤銷嘉善縣人民法院（2017）浙0421刑初638號刑事判決第一項中對被告人李某某的量刑部分，維持該判決其他部分。
二、上訴人李某某犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑一年六個月，緩刑二年，并處罰金人民幣二萬元（罰金已繳納；緩刑考驗期間從判決確定之日起計算）。
本判決為終審判決。
審判長 徐 潔
審判員 胡永強
審判員 朱 凱
二〇一七年十二月二十日
書記員 徐麗莉
