案??由 故意傷害聚眾斗毆開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪
案??號(hào) （2019）贛05刑終72號(hào)
新余市渝水區(qū)人民法院審理新余市望城工礦區(qū)人民檢察院指控原審被告人葉某某1、黎某某2、黃某某3犯故意傷害罪、聚眾斗毆罪、開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪一案，于2019年3月25日作出（2019）贛0502刑初34號(hào)刑事判決。宣判后，原公訴機(jī)關(guān)新余市望城工礦區(qū)人民檢察院不服，提出抗訴。原審被告人黃某某3亦不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，于2019年5月22日公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案。江西省新余市人民檢察院指派檢察員夏某、簡(jiǎn)某出庭支持抗訴，上訴人黃某某3、原審被告人葉某某1、黎某某2及辯護(hù)人簡(jiǎn)小勇、劉流根到庭參與訴訟。現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審判決認(rèn)定：2016年，張露陽(yáng)、胡慧敏（均另案處理）糾集被告人葉某某1、黎某某2、黃某某3等人在一起，進(jìn)行故意傷害、聚眾斗毆、開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)犯罪活動(dòng)。其中：
一、故意傷害事實(shí)
2016年9月4日晚上，吳志峰（已判決）在新余市“外灘18號(hào)酒吧”與他人發(fā)生打斗，便打電話給歐陽(yáng)小云（已判決）讓其找人帶刀來(lái)幫忙。歐陽(yáng)小云即打電話給張露陽(yáng)（已判決）讓其叫人來(lái)幫忙。張露陽(yáng)便邀集被告人葉某某1、黎某某2、黃某某3及胡慧敏等人到酒吧門(mén)口會(huì)合后，即與被害人張某1、張某2、李某1進(jìn)行毆打。在打斗中，被告人葉某某1、黎某某2持刀將被害人張某1砍傷致重傷二級(jí)、張某2輕傷二級(jí)的后果。
二、聚眾斗毆事實(shí)
2016年7月13日，被告人黃某某3駕駛一輛車牌號(hào)為贛Ｋ×××××的紅色本田車伙同被告人葉某某1、黎某某2及胡慧敏等人攜帶砍刀，來(lái)到渝州大橋與其他人二十余人會(huì)合后，前往珠珊鎮(zhèn)樓下村壩上準(zhǔn)備砸檔上村委胡某開(kāi)的賭場(chǎng)。胡某得到消息后，即準(zhǔn)備了刀、棍等工具。當(dāng)葉某某1、黎某某2、黃某某3等人來(lái)到賭場(chǎng)入口的時(shí)候，胡某等人即拿著刀、棍沖出來(lái)砸打被告人黃某某3等人的車，被告人黃某某3左手亦被對(duì)方砍了一刀，黃某某3的同伙開(kāi)了一槍，胡某等人聽(tīng)到槍響后就往山上逃跑了。
三、開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)事實(shí)
2016年，羅某、喻某（均己判決）等人在新余市與樟樹(shù)市交界的竹山村、錢(qián)坑村等地開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)，吸引樟樹(shù)和新余等周邊人員賭博。期間，張露陽(yáng)帶領(lǐng)被告人黃某某3、葉某某1、黎某某2等人負(fù)責(zé)維護(hù)賭場(chǎng)秩序，每人每天由賭場(chǎng)發(fā)放工資人民幣200元。
原審法院認(rèn)為，被告人葉某某1、黎某某2、黃某某3目無(wú)國(guó)法，在他人的糾集下，持械參與聚眾斗毆一次；故意傷害他人身體一次，并致一人重傷二級(jí)、一人輕傷的后果；同時(shí)，伙同他人參與開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)。被告人葉某某1、黎少?gòu)?qiáng)、黃某某3的行為分別構(gòu)成聚眾斗毆罪、故意傷害罪、開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，應(yīng)數(shù)罪并罰。且被告人葉某某1、黎某某2、黃某某3與張露陽(yáng)、胡慧敏等人，在短時(shí)間內(nèi)，以暴力、威脅或者其他手段，在新余市區(qū)及周邊多次實(shí)施聚眾斗毆、故意傷害、開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)違法犯罪活動(dòng)，為非作惡、擾亂社會(huì)生活秩序，造成較為惡劣的社會(huì)影響，應(yīng)認(rèn)定為惡勢(shì)力團(tuán)伙犯罪。被告人葉某某1、黎某某2在故意傷害犯罪，持刀致他人重傷，起了主要作用，系主犯，被告人黃某某3起了次要作用，系從犯，依法應(yīng)當(dāng)從輕處罰，且能賠償被害人一定的經(jīng)濟(jì)損失，依法可酌情從輕處罰。被告人葉某某1、黎某某2、黃某某3在開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)犯罪中，作用較小，屬?gòu)姆福婪☉?yīng)當(dāng)從輕處罰。三被告人歸案后，能如實(shí)供述其罪行，依法可從輕處罰。據(jù)此，原審人民法院依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百九十二條第一款第（四）項(xiàng)、第二百三十四條第一、二款、第三百零三條第二款、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第二十七條、第六十七條第三款、第六十四條、第六十九條第一款之規(guī)定，判決：一、被告人葉某某1犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑四年五個(gè)月；犯故意傷害罪，判處有期徒刑四年五個(gè)月；犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣一萬(wàn)元。決定執(zhí)行有期徒刑九年，罰金人民幣一萬(wàn)元上繳國(guó)庫(kù)。二、被告人黎某某2犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑四年五個(gè)月；犯故意傷害罪，判處有期徒刑四年五個(gè)月；犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣一萬(wàn)元。決定執(zhí)行有期徒刑九年，罰金人民幣一萬(wàn)元上繳國(guó)庫(kù)。三、被告人黃某某3犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑四年五個(gè)月；犯故意傷害罪，判處有期徒刑三年三個(gè)月；犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣一萬(wàn)元。決定執(zhí)行有期徒刑八年，罰金人民幣一萬(wàn)元上繳國(guó)庫(kù)。
抗訴機(jī)關(guān)新余市望城工礦區(qū)人民檢察院提出以下抗訴意見(jiàn)：1.本案犯罪組織為惡勢(shì)力，且成員較為固定，具有持續(xù)性和穩(wěn)定性，有明顯的首要分子，原審法院不認(rèn)定為惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)屬適用法律錯(cuò)誤。2.本案如不認(rèn)定為惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)，將影響對(duì)相關(guān)涉案的首要分子的判罰。3.原審法院在起訴書(shū)已指控本案為集團(tuán)犯罪的情況下，在判決書(shū)中對(duì)不予采納該指控意見(jiàn)未寫(xiě)明依據(jù)和理由，有違有關(guān)法律規(guī)定。
江西省新余市人民檢察院所提支持抗訴意見(jiàn)與抗訴機(jī)關(guān)所提抗訴意見(jiàn)基本一致。
上訴人黃某某3上訴提出：其在聚眾斗毆犯罪中受安排開(kāi)車，尚未下車即遭對(duì)方砍傷，應(yīng)認(rèn)定為從犯。其辯護(hù)人另提出以下辯護(hù)意見(jiàn)：1.黃某某3系受張露陽(yáng)等人安排參與故意傷害張某1等人，所起作用小于張露陽(yáng)等人，但原審法院對(duì)黃某某3該罪的量刑卻高于張露陽(yáng)，同案明顯不同判。2.從黃某某3等人的行為來(lái)看，不具有為非作惡、欺壓百姓的特征，不構(gòu)成惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)。
原審被告人葉某某1提出：原判量刑過(guò)重。
原審被告人黎某某2提出：其在故意傷害和聚眾斗毆犯罪中都是受人安排，屬于從犯，原判量刑過(guò)重。
江西省新余市人民檢察院出庭檢察員認(rèn)為，上訴人黃某某3、原審被告人葉某某1、黎某某2及其辯護(hù)人所提上訴請(qǐng)求和辯解、辯護(hù)意見(jiàn)均與事實(shí)不符，不能成立。
經(jīng)審理查明，上訴人黃某某3、原審被告人葉某某1、黎某某2與張露陽(yáng)、胡慧敏等人，自2016年以來(lái)，以犯罪為目的經(jīng)常糾集在一起，以暴力、威脅等手段，在新余市區(qū)及周邊多次實(shí)施聚眾斗毆、故意傷害、開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)等違法犯罪活動(dòng)，為非作惡，欺壓百姓，擾亂經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序，造成惡劣的社會(huì)影響，構(gòu)成惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)。在本院二審期間，原審被告人黎某某2的親屬向故意傷害案被害人張某1等人共賠償人民幣一萬(wàn)五千元。張某1等人向本院出具對(duì)黎某某2的諒解書(shū)，請(qǐng)求本院對(duì)黎某某2從輕處罰。本院二審查明的其他事實(shí)與原審一致。
上述事實(shí)有經(jīng)一審、二審?fù)徟e證、質(zhì)證的被害人張某1、張某2、李某1的陳述，證人黃某、李某2、付某、李某3、李某4、李某5、胡某、袁某、喻某等人的證言，法醫(yī)學(xué)人體損傷程度鑒定書(shū)，案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)視頻資料、同步錄音錄音錄像等視聽(tīng)資料，通話詳單、諒解書(shū)、新余市中醫(yī)院入院記錄、同案犯判決書(shū)等書(shū)證，上訴人黃某某3及原審被告人葉某某1、黎某某2及同案犯歐某、張某、吳某、胡某、廖某的供述等證實(shí)，足以認(rèn)定。
關(guān)于上訴人黃某某3及原審被告人葉某某1、黎某某2等是否構(gòu)成惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)的問(wèn)題。本院認(rèn)為，惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)是指符合惡勢(shì)力全部認(rèn)定條件，同時(shí)又符合犯罪集團(tuán)法定條件的犯罪組織。首先，在本案中，黃某某3等人在張某的糾集下，在新余市區(qū)及周邊實(shí)施了三次惡勢(shì)力慣常實(shí)施的犯罪活動(dòng)，且其侵害對(duì)象既有一般的不特定群眾，也有與之存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的從事不法行業(yè)的人員，結(jié)合其犯罪次數(shù)、手段、規(guī)模、人身?yè)p害后果等因素考量，可以認(rèn)定其行為已在一定區(qū)域內(nèi)“擾亂了經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序，造成惡劣的社會(huì)影響”，故其組織符合惡勢(shì)力的認(rèn)定條件。其次，黃某某3等人人員較為固定，無(wú)正當(dāng)職業(yè)，隨時(shí)待命參與違法犯罪活動(dòng)，故可以認(rèn)定其形成了以共同實(shí)施犯罪為目的的犯罪集團(tuán)。綜合以上兩點(diǎn)，可以認(rèn)定黃某某3、葉某某1、黎某某2屬惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)成員。原審法院對(duì)此未作認(rèn)定，屬適用法律錯(cuò)誤，應(yīng)予糾正?？乖V機(jī)關(guān)所提抗訴意見(jiàn)成立，本院予以采納。
綜上所述，本院認(rèn)為，上訴人黃某某3、原審被告人葉某某1、黎某某2與張某、胡某等人，自2016年以來(lái)，以犯罪為目的經(jīng)常糾集在一起，以暴力、威脅等手段，在新余市區(qū)及周邊多次實(shí)施聚眾斗毆、故意傷害、開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)等違法犯罪活動(dòng)，為非作惡，欺壓百姓，擾亂經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序，造成惡劣的社會(huì)影響，構(gòu)成惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)。其中黃某某3、葉某某1、黎某某2三人均在他人糾集、指揮下，共同參與持械聚眾斗毆一次，故意傷害他人一次并致一人重傷二級(jí)和一人輕傷，伙同他人開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)，其行為分別構(gòu)成聚眾斗毆罪、故意傷害罪、開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，均應(yīng)數(shù)罪并罰。在故意傷害案中，葉某某1、黎某某2積極主動(dòng)伙同張露陽(yáng)等人持刀砍傷被害人，應(yīng)認(rèn)定為主犯；黃某某3所起作用較小，系從犯，依法應(yīng)從輕處罰。在聚眾斗毆案中，葉某某1、黎某某2、黃某某3均積極主動(dòng)，作用無(wú)明顯的主次之分，均屬主犯。故黃某某3所提其在聚眾斗毆犯罪中屬?gòu)姆敢约袄枘衬?所提其在聚眾斗毆、故意傷害犯罪中均屬?gòu)姆傅囊庖?jiàn)，與事實(shí)不符，本院不予采納。在開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)犯罪中，葉某某1、黎某某2、黃某某3受他人雇傭維護(hù)賭場(chǎng)秩序，起了次要作用，系從犯，依法應(yīng)從輕或減輕處罰。葉某某1、黎某某2、黃某某3歸案后能如實(shí)供述罪行，系坦白，依法可從輕處罰。黃某某3、黎某某2能賠償故意傷害被害人的經(jīng)濟(jì)損失并獲得諒解，可酌情從輕處罰。關(guān)于原判量刑是否過(guò)重以及是否存在同案不同判的問(wèn)題。本院認(rèn)為，雖然原審法院對(duì)黃某某3三人故意傷害犯罪所判處的刑罰表面上確實(shí)要重于該院在2017年對(duì)同樣參與該起故意傷害犯罪的張露陽(yáng)等人所判處的刑罰，但二者之間的量刑差異主要是有無(wú)認(rèn)定是否屬惡勢(shì)力犯罪造成的?，F(xiàn)同案犯張某已因涉惡犯罪而在重新接受調(diào)查，并且根據(jù)黃某某3等人的犯罪事實(shí)、情節(jié)，原判刑罰均在法定幅度之內(nèi)，故對(duì)前述有關(guān)原判量刑過(guò)重的意見(jiàn)不予采納。原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，審判程序合法，但適用法律錯(cuò)誤，應(yīng)予糾正。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百九十二條第一款第（四）項(xiàng)，第二百三十四條第一款、第二款，第三百零三條第二款，第二十五條第一款，第二十六條第一款、第二款，第二十七條，第六十七條第三款，第六十四條，第六十九條第一款以及《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
一、撤銷新余市渝水區(qū)人民法院（2019）贛0502刑初34號(hào)刑事判決。
二、上訴人（原審被告人）黃某某3犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑四年五個(gè)月；犯故意傷害罪，判處有期徒刑三年三個(gè)月；犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣一萬(wàn)元。決定執(zhí)行有期徒刑八年，并處罰金人民幣一萬(wàn)元。
(刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2018年5月29日起至2026年5月28日止。罰金限判決生效之日起十日內(nèi)繳納)
三、原審被告人葉某某1犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑四年五個(gè)月；犯故意傷害罪，判處有期徒刑四年五個(gè)月；犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣一萬(wàn)元。決定執(zhí)行有期徒刑九年，并處罰金人民幣一萬(wàn)元。
(刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2018年6月7日起至2027年6月6日止。罰金限判決生效之日起十日內(nèi)繳納)
四、原審被告人黎某某2犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑四年五個(gè)月；犯故意傷害罪，判處有期徒刑四年二個(gè)月；犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣一萬(wàn)元。決定執(zhí)行有期徒刑八年九個(gè)月，并處罰金人民幣一萬(wàn)元。
(刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2018年6月19日起至2027年3月18日止。罰金限判決生效之日起十日內(nèi)繳納)
本判決為終審判決。
審判長(zhǎng) 嚴(yán)小明
審判員 徐三慶
審判員 潘小慶
二〇一九年六月十七日
書(shū)記員 黃 珊
