案??由 開設(shè)賭場罪
案??號 （2020）滬01刑再4號
上海市浦東新區(qū)人民檢察院指控原審被告人葉某某1（冒名葉芝東）、章某2、楊某某3、余某某4、周某某5、暨某某6、釧某某7、楊某8、董某某9、洪某某10、林某11、肖某某12、蔡某13、羅某14、楊某15、黎某16、顧某某17、羅某某18、曹某某19、黃某20犯開設(shè)賭場罪一案，上海市浦東新區(qū)人民法院于2018年2月9日作出（2017）滬0115刑初4130號刑事判決，認(rèn)定葉某某1（冒名葉芝東）等20名被告人犯開設(shè)賭場罪，并依法作出刑事判決。判決后，被告人葉某某1（冒名葉芝東）等不服，提出上訴。本院于2018年5月31日作出（2018）滬01刑終601號刑事裁定，駁回上訴，維持原判。上述裁判發(fā)生法律效力后，上海市人民檢察院于2020年10月12日以滬檢金融審刑抗〔2020〕Z1號刑事抗訴書，向上海市高級人民法院提出抗訴。上海市高級人民法院于2020年11月6日作出（2020）滬刑抗3號再審決定書，指令本院對本案進(jìn)行再審。本院依法組成合議庭，于2021年1月28日公開開庭審理了本案。上海市人民檢察院第一分院檢察員萬大慶出庭履行職務(wù)。原審被告人葉某某1到庭參加訴訟，上海天尚律師事務(wù)所律師黃文征受上海市法律援助中心指派，出庭為原審被告人葉某某1辯護(hù)。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原一審法院認(rèn)定，2017年2、3月，被告人章某2以上海XX有限公司的名義租賃了上海市浦東新區(qū)XX路XX號“XX大廈”二樓2001-2004房屋，以瓷器展示大廳為掩護(hù)，在房屋內(nèi)設(shè)置暗房開設(shè)賭場，賭場自2017年3月中旬開始“營業(yè)”，同年7月4日被公安民警查獲。
其間：被告人章某2、葉某某1（冒名葉芝東）系賭場經(jīng)營管理人員，招募員工，安排崗位，規(guī)范秩序，招攬賭客，在該賭場內(nèi)聚眾賭博；被告人楊某某3系賭場股東，招攬賭客，從中抽頭漁利，安排員工崗位，規(guī)范賭場“紀(jì)律”等。
2017年3月中旬，被告人余某某4、暨某某6受雇至賭場擔(dān)任當(dāng)班經(jīng)理，主要負(fù)責(zé)本班次人員的上、下班情況，參與清算等；同年4月中旬，被告人暨某某6因違反賭場“紀(jì)律”被開除后離開賭場，之后，被告人周某某5擔(dān)任當(dāng)班經(jīng)理。
2017年3月中旬，被告人釧某某7、楊某8、董某某9、洪某某10受雇至賭場負(fù)責(zé)發(fā)牌；同年4月初及4月中旬，被告人林某11、肖某某12先后受雇至賭場負(fù)責(zé)發(fā)牌。
2017年3月中旬，被告人羅某14受雇至賭場負(fù)責(zé)監(jiān)督“臺(tái)面秩序”；同期，被告人楊某15受雇至賭場負(fù)責(zé)查看監(jiān)控，后負(fù)責(zé)監(jiān)督“臺(tái)面秩序”；同年4月中下旬及5月下旬，被告人蔡某13、黎某16先后受雇至賭場負(fù)責(zé)監(jiān)督“臺(tái)面秩序”。
2017年3月中旬、下旬，被告人羅某某18、曹某某19先后受雇至賭場負(fù)責(zé)洗牌；同年3月底，被告人黃某20受雇至賭場在暗門處望風(fēng)。
2017年4月上旬，被告人顧某某17受雇至賭場負(fù)責(zé)查看賭場秩序等。
上列被告人在賭場“經(jīng)營”期間，均從中獲利。
2017年7月4日23時(shí)許，該賭場被查獲，上海市公安局浦東分局民警當(dāng)場抓獲被告人葉某某1（冒名葉芝東）、楊某某3、余某某4、周某某5、暨某某6、釧某某7、楊某8、董某某9、洪某某10、林某11、肖某某12、蔡某13、羅某14、楊某15、黎某16、顧某某17、羅某某18、曹某某19、黃某20及參賭人員等人共計(jì)80人。同年8月2日，被告人章某2在湖南省瀏陽市XX社區(qū)XX新世界XX棟XX單元XX室被抓獲。
被告人葉某某1（冒名葉芝東）、章某2、余某某4、周某某5、暨某某6、釧某某7、楊某8、董某某9、洪某某10、林某11、肖某某12、蔡某13、羅某14、楊某15、黎某16、顧某某17、羅某某18、曹某某19、黃某20到案后均能如實(shí)供述基本犯罪事實(shí)，被告人楊某某3否認(rèn)參與開設(shè)賭場。
上述事實(shí)有相關(guān)證人證言及辨認(rèn)筆錄，行政處罰決定書，房屋租賃合同，案發(fā)經(jīng)過、工作情況、抓獲經(jīng)過，證據(jù)保全清單、收繳物品清單、現(xiàn)金繳款單，被告人的供述及辨認(rèn)筆錄等證據(jù)證明。
原一審法院認(rèn)為，被告人葉某某1（冒名葉芝東）、章某2、楊某某3、余某某4、周某某5、暨某某6、釧某某7、楊某8、董某某9、洪某某10、林某11、肖某某12、蔡某13、羅某14、楊某15、黎某16、顧某某17、羅某某18、曹某某19、黃某20開設(shè)賭場，聚眾賭博，其行為均已構(gòu)成開設(shè)賭場罪。在共同開設(shè)賭場犯罪中，被告人葉某某1（冒名葉芝東）、章某2、楊某某3起主要作用，系主犯；被告人余某某4、周某某5、暨某某6、釧某某7、楊某8、董某某9、洪某某10、林某11、肖某某12、蔡某13、羅某14、楊某15、黎某16、顧某某17、羅某某18、曹某某19、黃某20起次要作用，均系從犯；被告人葉某某1（冒名葉芝東）、章某2、余某某4、周某某5、暨某某6、釧某某7、楊某8、董某某9、洪某某10、林某11、肖某某12、蔡某13、羅某14、楊某15、黎某16、顧某某17、羅某某18、曹某某19、黃某20到案后能如實(shí)供述基本犯罪事實(shí)，對被告人葉某某1（冒名葉芝東）、章某2、余某某4、周某某5、暨某某6、釧某某7、楊某8、董某某9、洪某某10、林某11、肖某某12、蔡某13、羅某14、楊某15、黎某16、顧某某17、羅某某18、曹某某19、黃某20均依法從輕處罰；被告人余某某4、暨某某6、釧某某7、董某某9、黎某16、顧某某17、曹某某19退賠了部分違法所得，對該7名被告人再酌情從輕處罰；同時(shí)結(jié)合各名被告人在本案中所起作用、參與時(shí)間，在量刑予以區(qū)分。被告人暨某某6、黎某16參與犯罪時(shí)間相對較短，獲利相對較少，被告人林某11身患疾病，羈押場所無法羈押，結(jié)合3名被告人均系初犯，之前沒有不良記錄，對暨某某6、黎某16、林某11宣告緩刑。遂依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第二十七條、第六十七條第三款、第六十四條、第七十二條、第七十三條、第五十三條之規(guī)定，判決如下：一、被告人葉某某1（冒名葉芝東）犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑二年六個(gè)月，并處罰金人民幣十萬元；二、被告人章某2犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑二年六個(gè)月，并處罰金人民幣十萬元；三、被告人楊某某3犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑二年三個(gè)月，并處罰金人民幣十萬元；四、被告人余某某4犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月，并處罰金人民幣二萬元；五、被告人周某某5犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑一年三個(gè)月，并處罰金人民幣一萬元；六、被告人暨某某6犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑九個(gè)月，緩刑一年六個(gè)月，并處罰金人民幣一萬元；七、被告人釧某某7犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑十一個(gè)月，并處罰金人民幣一萬元；八、被告人楊某8犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣二萬元；九、被告人董某某9犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑十一個(gè)月，并處罰金人民幣一萬元；十、被告人洪某某10犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣二萬元；十一、被告人林某11犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑十一個(gè)月，緩刑一年，并處罰金人民幣二萬元；十二、被告人肖某某12犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑十個(gè)月，并處罰金人民幣一萬五千元；十三、被告人蔡某13犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑十個(gè)月，并處罰金人民幣一萬元；十四、被告人羅某14犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣二萬元；十五、被告人楊某15犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣二萬元；十六、被告人黎某16犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑八個(gè)月，緩刑一年，并處罰金人民幣五千元；十七、被告人顧某某17犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑十個(gè)月，并處罰金人民幣五千元；十八、被告人羅某某18犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣二萬元；十九、被告人曹某某19犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑十一個(gè)月，并處罰金人民幣八千元；二十、被告人黃某20犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑十個(gè)月，并處罰金人民幣一萬元；二十一、扣繳的賭資、賭具及被告人退繳的違法所得，予以沒收；繼續(xù)向被告人追繳違法所得后，予以沒收。
葉某某1（冒名葉芝東）等不服，提出上訴。本院二審認(rèn)為，一審判決認(rèn)定葉某某1（冒名葉芝東）等20名被告人犯開設(shè)賭場罪的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定性正確，所作量刑并無不當(dāng)，審判程序合法。據(jù)此，依法裁定駁回上訴人的上訴，維持原判。
本院再審開庭期間，抗訴機(jī)關(guān)提供了上海市浦東新區(qū)人民法院刑事判決書、上海市第一中級人民法院刑事裁定書、上海市五角場監(jiān)獄釋放證明書、葉某某1的供述、葉芝東的證言、上海市公安局松江分局物證鑒定所鑒定書、以及葉芝東的常住人口基本信息等證據(jù)材料，證實(shí)：原審被告人葉某某1故意隱瞞其真實(shí)身份，冒名葉芝東，導(dǎo)致本案原一、二審錯(cuò)誤認(rèn)定其為葉芝東，并錯(cuò)誤認(rèn)定其有犯流氓罪和勞動(dòng)教養(yǎng)的前科劣跡。據(jù)此認(rèn)為，因葉某某1隱瞞其真實(shí)身份，導(dǎo)致原判一、二審錯(cuò)誤認(rèn)定其身份和前科劣跡，同時(shí)，因其為逃避對其其他犯罪的追究未如實(shí)交代其真實(shí)身份，依法不能認(rèn)定其有坦白情節(jié)，原判一審、二審認(rèn)定其有坦白情節(jié)，并對其從輕處罰，屬于認(rèn)定事實(shí)和適用法律錯(cuò)誤，應(yīng)予糾正。
原審被告人葉某某1對抗訴機(jī)關(guān)的上述證據(jù)和證明的事實(shí)以及原判一審、二審認(rèn)定的事實(shí)及相關(guān)證據(jù)均無異議，辯稱其隱瞞真實(shí)身份是擔(dān)心司法機(jī)關(guān)對其此前涉嫌信用卡詐騙罪的追究。
辯護(hù)人對原審被告人葉某某1在本案中冒用葉芝東姓名的事實(shí)不持異議，對原判一審、二審認(rèn)定的其他事實(shí)及相關(guān)證據(jù)亦無異議，辯稱：本案開設(shè)賭場參賭人員為80人，未達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”，建議在“三年以下”幅度內(nèi)量刑，且原審錯(cuò)誤認(rèn)定原審被告人葉某某1有前科，相關(guān)量刑已有考慮，現(xiàn)不認(rèn)定其有坦白情節(jié)，增加的量刑基本可與前科的量刑進(jìn)行充抵，故建議再審不加重對葉某某1的處罰。
經(jīng)再審查明，原審被告人葉某某1在本案中隱瞞身份，冒名葉芝東實(shí)施了本案中的開設(shè)賭場的犯罪行為。本案其他事實(shí)和相關(guān)證據(jù)與原判一審、二審相同，本院予以確認(rèn)。
另查明，本案原審對被告人葉某某1（冒名葉芝東）判處的有期徒刑二年六個(gè)月的刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢，罰金人民幣十萬元尚未履行。
再查明，本案原審被告人葉某某12020年12月28日因犯信用卡詐騙罪被判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣六萬元的刑罰尚未交付執(zhí)行。
本院認(rèn)為，原審被告人葉某某1（冒名葉芝東）、章某2、楊某某3、余某某4、周某某5、楊某8、洪某某10、羅某14、楊某15、曹某某19、暨某某6、釧某某7、董某某9、林某11、肖某某12、蔡某13、黎某16、顧某某17、羅某某18、黃某20開設(shè)賭場，其行為均已構(gòu)成開設(shè)賭場罪，原判定性正確。由于葉某某1為逃避法律追究，故意隱瞞身份，導(dǎo)致原一審、二審將葉某某1認(rèn)定為葉芝東，且認(rèn)定其有流氓罪和勞動(dòng)教養(yǎng)的前科劣跡，系事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤，同時(shí)，因其為逃避對其其他犯罪的追究未如實(shí)交代其真實(shí)身份，依法不能認(rèn)定其有坦白情節(jié)，原一審、二審認(rèn)定其有坦白情節(jié)，并對其從輕處罰，屬于認(rèn)定事實(shí)和適用法律錯(cuò)誤，應(yīng)予糾正?？乖V機(jī)關(guān)的抗訴意見成立，本院予以支持。對于原審被告人葉某某1的量刑，辯護(hù)人提出在“三年以下”幅度內(nèi)量刑的意見，于法有據(jù)，本院予以采納；辯護(hù)人還提出，原審錯(cuò)誤認(rèn)定原審被告人葉某某1有前科，相關(guān)量刑已有考慮，現(xiàn)不認(rèn)定其有坦白情節(jié)，增加的量刑基本可與前科的量刑進(jìn)行充抵，故建議再審不加重對葉某某1的處罰的意見。本院認(rèn)為，首先，最高人民法院《關(guān)于常見犯罪量刑指導(dǎo)意見》規(guī)定，對有前科的，可以增加基準(zhǔn)刑的10%以下，對坦白的，可以減少基準(zhǔn)刑的20%以下，二者幅度、性質(zhì)不同，不能簡單進(jìn)行充抵；其次，原一審、二審均有對原審被告人葉某某1（冒名葉芝東）有坦白情節(jié)，依法從輕處罰的表述，而對前科情節(jié)是否加重處罰則沒有明確意見；再次，原審被告人葉某某1是在實(shí)施信用卡詐騙罪行為后，不思悔改，繼續(xù)實(shí)施開設(shè)賭場罪的行為，其主觀惡意、社會(huì)危害性較一般犯罪更大，故應(yīng)在三年以下量刑幅度內(nèi)酌定從重處罰。辯護(hù)人“再審不加重處罰”的意見，于法無據(jù)，本院不予采納。原審判決對本案其他原審被告人事實(shí)認(rèn)定清楚，證據(jù)確實(shí)、充實(shí)，量刑適當(dāng)，程序合法，本院予以維持。綜上，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百五十六條第一款、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第三百八十九條第一款第（四）項(xiàng)和《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第五十三條之規(guī)定，判決如下：
一、維持上海市浦東新區(qū)人民法院（2017）滬0115刑初4130號刑事判決第二項(xiàng)至第二十一項(xiàng)；
二、撤銷上海市第一中級人民法院（2018）滬01刑終601號刑事裁定和上海市浦東新區(qū)人民法院（2017）滬0115刑初4130號刑事判決第一項(xiàng)；
三、原審被告人葉某某1犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑二年十個(gè)月，并處罰金人民幣十萬元；與犯信用卡詐騙罪尚未執(zhí)行的有期徒刑三年，并處罰金人民幣六萬元合并處罰，決定執(zhí)行有期徒刑五年七個(gè)月，并處罰金人民幣十六萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，已執(zhí)行的有期徒刑二年六個(gè)月予以減除，即自2020年1月3日至2023年2月2日。罰金于本判決生效之日起一個(gè)月內(nèi)向本院繳納）。
本判決為終審判決。
審判長 易金淼
審判員 薛惠君
審判員 丁正陽
二〇二一年二月八日
書記員 翁永強(qiáng)
