案??由 開設(shè)賭場罪
案??號 （2020）黔02刑終188號
貴州省盤州市人民法院審理貴州省盤州市人民檢察院指控原審被告人李某犯開設(shè)賭場罪一案，于2020年12月8日作出（2020）黔0222刑初533號刑事判決。原審被告人李某不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，通過閱卷、訊問上訴人李某，聽取辯護人的意見，認為本案事實清楚，決定不開庭審理?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
原審判決認定，李某于2019年9月27日注冊大亨互娛賭博軟件，注冊ID:13670473,昵稱：魔咒銷售經(jīng)理李某。2019年9月至2020年5月期間，李某發(fā)展為“大亨互娛”賭博軟件代理身份，并先后發(fā)展47名下級玩家注冊“大亨互娛”賭博軟件，在“大亨互娛”APP內(nèi)組織下級玩家通過“牛牛、三公、炸金花”等賭博游戲參與賭博，從中抽頭漁利返點游戲分數(shù)552884分，折合人民幣55288.4元。
原審法院根據(jù)上述事實及相關(guān)證據(jù)，依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第六十七條第一款、第六十四條，《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條、第八條的規(guī)定，以被告人李某犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑一年九個月，并處罰金人民幣五千元；對被告人李某的違法所得人民幣55288.4元，予以追繳，追繳后予以沒收，上繳國庫；對被告人李某的作案工具“iPhone”牌直板手機一部，予以沒收。
一審宣判后，原審被告人李某不服，以“原審判決認定李某犯罪行為主觀惡性大、社會危害性大，并以此為由，不予宣告緩刑，適用法律不當，證據(jù)不足，量刑過重；請求改判宣告緩刑”為由提出上訴。其辯護人提出的辯護意見是，李某具有自首情節(jié)，自愿認罪認罰，系初犯；二審期間，李某請求其親屬繳納了罰金5000元和違法所得55288.4元，認罪態(tài)度好，有悔罪表現(xiàn)；請求對李某宣告緩刑。
經(jīng)審理查明，原審判決認定原審被告人李某為牟取非法利益，為賭博網(wǎng)站擔任代理并接受投注，抽頭漁利達55288.4元的犯罪事實清楚。原審法院在一審判決書中列舉了認定本案事實的證據(jù)，所列證據(jù)均經(jīng)一審?fù)徟e證、質(zhì)證，查證屬實。本院對原審判決認定的事實和所列證據(jù)，予以確認。
另查明，本院二審期間，2021年1月26日，上訴人李某的親屬代李某退繳違法所得55288.4元，繳納罰金5000元。2021年2月2日，盤州市司法局評估意見為：對上訴人李某適用社區(qū)矯正。
認定上述事實的證據(jù)：
1、貴州省政府非稅收入電子繳款通知書二份、貴州省政府非稅收入一般繳款書二份證實，2021年1月26日，上訴人李某的親屬代李某退繳違法所得55288.4元、繳納罰金5000元。
2、盤州市司法局調(diào)查評估意見書證實，評估意見為對上訴人李某適用社區(qū)矯正。
上述證據(jù)已經(jīng)本院質(zhì)證，符合證據(jù)的合法性、客觀性、關(guān)聯(lián)性，本院予以確認。
針對上訴人的上訴理由及其辯護人的辯護意見，根據(jù)本案的事實和證據(jù)，依照法律規(guī)定，本院評判如下：
關(guān)于上訴人李某的辯護人提出“李某具有自首情節(jié)，自愿認罪認罰，系初犯”的辯護意見。經(jīng)查，與審理查明的事實相符，但原審法院已經(jīng)考慮，本院不再重復(fù)評價。
關(guān)于上訴人李某的辯護人提出“二審期間，李某請求其親屬繳納了罰金5000元和違法所得55288.4元，認罪態(tài)度好，有悔罪表現(xiàn)”的辯護意見。經(jīng)查，與審理查明的事實相符，予以采納。
關(guān)于上訴人李某所提“原審判決認定李某犯罪行為主觀惡性大、社會危害性大，并以此為由，不予宣告緩刑，適用法律不當，證據(jù)不足，量刑過重”的上訴理由。經(jīng)查，李某以營利為目的，為賭博網(wǎng)站擔任代理并接受投注，抽頭漁利數(shù)額達55288.4元，屬于開設(shè)賭場“情節(jié)嚴重”的情形，應(yīng)處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；鑒于李某具有自首情節(jié)，自愿認罪認罰，原審法院對其減輕處罰，量刑適當。故該上訴理不成立，不予采納。
關(guān)于上訴人李某所提“請求改判宣告緩刑”的上訴理由及其辯護人提出的相同辯護意見。經(jīng)查，本院二審期間，上訴人李某的親屬代李某退繳違法所得55288.4元、繳納罰金5000元，李某表示認可，確有悔罪表現(xiàn)；盤州市司法局經(jīng)評估認為對李某適用社區(qū)矯正，宣告緩刑對李某所居住的社區(qū)沒有重大不良影響，依法可改判對李某宣告緩刑，故該上訴理由及辯護意見成立，予以采納。
本院認為，上訴人李某以營利為目的，為賭博網(wǎng)站擔任代理并接受投注，抽頭漁利數(shù)額達55288.4元的行為構(gòu)成開設(shè)賭場罪。原審判決定罪準確、審判程序合法，但本院二審期間，李某的親屬代李某退繳違法所得55288.4元、繳納罰金5000元，李某表示認可，確有悔罪表現(xiàn)；盤州市司法局經(jīng)評估認為對李某適用社區(qū)矯正，宣告緩刑對李某所居住的社區(qū)沒有重大不良影響，根據(jù)李某犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對社會的危害程度，依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第六十七條第一款、第七十二條第一款、第三款、第七十三條第二款、第三款、第六十四條，《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條、第八條，《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（二）項的規(guī)定，判決如下:
一、維持貴州省盤州市人民法院（2020）黔0222刑初533號刑事判決第二、三項，即：對被告人李某的違法所得人民幣55288.4元，予以追繳，追繳后予以沒收，上繳國庫；對被告人李某的作案工具“iPhone”牌直板手機一部，予以沒收；
二、撤銷貴州省盤州市人民法院（2020）黔0222刑初533號刑事判決第一項，即：被告人李某犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑一年九個月，并處罰金人民幣五千元；
三、上訴人李某犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑一年九個月，緩刑二年，并處罰金人民幣五千元（已繳納）。
（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算，即自2021年2月9日至2023年2月8日止。）
本判決為終審判決。
審判長 任天貴
審判員 譚茶芬
審判員 肖祥云
二〇二一年二月九日
法官助理武曉華
書記員吳利娜
