案??號(hào) （2021）閩08刑終82號(hào)
福建省龍巖市新羅區(qū)人民法院審理福建省龍巖市新羅區(qū)人民檢察院指控原審被告人丘某某犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪一案，于2021年1月21日作出（2021）閩0802刑初39號(hào)刑事判決。原審被告人丘某某不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，經(jīng)過(guò)閱卷，訊問(wèn)上訴人，審閱了辯護(hù)詞，決定不開(kāi)庭審理?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
原判認(rèn)定，2020年4月至6月24日，被告人丘某某在聯(lián)發(fā)賭博網(wǎng)站注冊(cè)并擔(dān)任代理，發(fā)展“廖南海生”等人為賭博網(wǎng)站會(huì)員并接受投注，進(jìn)行“極速賽車”等賭博活動(dòng)，賺取“返水”。經(jīng)查，自2020年4月1日至2020年6月24日期間，被告人丘某某的代理賬號(hào)下形成的賭博資金流水為2157899元。
2020年6月24日，被告人丘某某被抓獲歸案。
原判認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有：1.戶籍材料、違法犯罪前科查證經(jīng)過(guò)；2.到案經(jīng)過(guò)及現(xiàn)場(chǎng)照片；3.扣押決定書(shū)、扣押清單、搜查筆錄、扣押筆錄、扣押物品照片；4.微信截圖；5.電腦截圖；6.被告人丘某某的供述與辯解；7.電子證據(jù)檢查工作記錄及數(shù)據(jù)光盤等。
原審法院認(rèn)為，被告人丘某某為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪。關(guān)于涉案賭資如何認(rèn)定，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第八條的規(guī)定“賭博犯罪中用作賭注的款物、換取籌碼的款物和通過(guò)賭博贏取的款物屬于賭資”，故本案賭資既包括開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)直接接受的他人投注，還包括行為人自己參與賭博的資金數(shù)額。結(jié)合被告人丘某某的供述、微信聊天記錄、賭博網(wǎng)站代理賬戶后臺(tái)數(shù)據(jù)等證據(jù)，本案涉案賭博網(wǎng)站上投注或贏取的每一點(diǎn)實(shí)際代表人民幣一元，且被告人丘某某無(wú)法對(duì)后臺(tái)數(shù)據(jù)進(jìn)行更改。故依法認(rèn)定涉案賭資數(shù)額為2157899元。公訴機(jī)關(guān)指控被告人丘某某獲利46145.8元，證據(jù)不足，不予認(rèn)定。被告人丘某某到案后如實(shí)供述主要犯罪事實(shí)，依法予以從輕處罰。原審法院遂依照相關(guān)法律規(guī)定，作出如下判決：一、被告人丘某某犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑三年九個(gè)月，并處罰金人民幣三萬(wàn)元。二、扣押在龍巖市公安局新羅分局的電腦主機(jī)壹臺(tái)、手機(jī)貳部，系作案工具，予以沒(méi)收，由公安機(jī)關(guān)上繳國(guó)庫(kù)；扣押的人民幣伍仟元，由公安機(jī)關(guān)移送本院折抵罰金。三、隨案移送光盤叁張，系案件證據(jù)，隨案存查。
上訴人丘某某的上訴理由為，其認(rèn)罪認(rèn)罰，希望二審從輕處罰。
辯護(hù)人的辯護(hù)意見(jiàn)為，一、上訴人丘某某對(duì)一審法院認(rèn)定的事實(shí)和定性均無(wú)異議；二、上訴人丘某某無(wú)犯罪前科，有坦白情節(jié)，二審繳納罰金，自愿認(rèn)罪認(rèn)罰。建議二審法院對(duì)上訴人丘某某從輕處罰。
二審經(jīng)審理查明上訴人丘某某開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的犯罪事實(shí)與一審一致，據(jù)以認(rèn)定的證據(jù)經(jīng)一審?fù)徟e證、質(zhì)證，證據(jù)的取得與來(lái)源合法，能夠證明本案事實(shí)，本院予以確認(rèn)。
另查明，二審審理期間，上訴人對(duì)一審法院認(rèn)定的事實(shí)和定性無(wú)異議，愿意接受法律處罰，并由其親屬代為繳納罰金人民幣貳萬(wàn)五千元。
本院認(rèn)為，上訴人丘某某為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注的犯罪事實(shí)，有公安機(jī)關(guān)依法扣押的上訴人丘某某的電腦主機(jī)、手機(jī)，以及從該電腦、手機(jī)內(nèi)提取的微信截圖、電腦截圖、電子證據(jù)檢查工作記錄及數(shù)據(jù)光盤等證據(jù)可以證實(shí)，上訴人丘某某對(duì)該犯罪事實(shí)亦無(wú)異議，其行為構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪。原判認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)充分，定罪準(zhǔn)確，并根據(jù)上訴人丘某某的犯罪事實(shí)、犯罪性質(zhì)、社會(huì)危害程度、悔罪表現(xiàn)等予以適當(dāng)量刑。鑒于上訴人丘某某在二審審理期間對(duì)一審法院認(rèn)定的事實(shí)和定性無(wú)異議，自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，并繳納了罰金，有進(jìn)一步的悔罪表現(xiàn)，可在原判量刑基礎(chǔ)上予以從輕處罰。綜上，依據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第三百零三條第二款、第六十一條、第六十二條、第六十七條第三款、第四十五條、第四十七條、第五十二條、第五十三條，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第八條，《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第十五條、第二百三十六條，《最高人民法院關(guān)于適用
一、維持福建省龍巖市新羅區(qū)人民法院（2021）閩0802刑初39號(hào)刑事判決第二、三項(xiàng)，即“二、扣押在龍巖市公安局新羅分局的電腦主機(jī)壹臺(tái)、手機(jī)貳部，系作案工具，予以沒(méi)收，由公安機(jī)關(guān)上繳國(guó)庫(kù)；扣押的人民幣伍仟元，由公安機(jī)關(guān)移送本院折抵罰金。三、隨案移送光盤叁張，系案件證據(jù)，隨案存查”。
二、撤銷福建省龍巖市新羅區(qū)人民法院（2021）閩0802刑初39號(hào)刑事判決第一項(xiàng)，即“被告人丘某某犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑三年九個(gè)月，并處罰金人民幣三萬(wàn)元。”。
三、上訴人丘某某犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑三年五個(gè)月，并處罰金人民幣三萬(wàn)元（罰金已繳納二萬(wàn)五千元）。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2020年6月29日起至2023年11月26日止）。
本判決為終審判決。
審 判 長(zhǎng) 童大標(biāo)
審 判 員 袁 鳴
審 判 員 賀 維
二〇二一年三月十日
法官助理 李 美
書(shū) 記 員 朱 婧
