案??號(hào) （2021）閩05刑終123號(hào)
福建省晉江市人民法院審理晉江市人民檢察院指控原審被告人黃某某1、蘇某某2犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪一案，于2020年11月26日作出（2020）閩0582刑初1573號(hào)刑事判決。原審被告人黃某某1、蘇某某2均不服，分別提出上訴。本院依法組成合議庭，經(jīng)過(guò)閱卷，訊問(wèn)了上訴人，審閱了辯護(hù)人的辯護(hù)意見(jiàn)，認(rèn)為事實(shí)清楚，決定不開(kāi)庭審理?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
原審判決認(rèn)定：2019年7月份，被告人黃某某1、蘇某某2經(jīng)預(yù)謀，在晉江市利用手機(jī)ＡＰＰ軟件“閑聊”創(chuàng)建名為“速度與激情”的賭博群，組織群內(nèi)人員在ＡＰＰ“067”棋牌室內(nèi)以“十三水”方式進(jìn)行賭博，從中抽頭漁利。經(jīng)審查，從2019年7月份至2019年12月份期間，該賭博群涉案賭資累計(jì)達(dá)人民幣11371445.42元，參賭人員達(dá)到147人。
2020年4月7日，被告人蘇某某2主動(dòng)到晉江市公安局投案，并從其處扣押到涉案手機(jī)1部；2020年4月9日，被告人黃某某1主動(dòng)到晉江市公安局投案。
另查明，被告人黃某某1、蘇某某2分別抽頭漁利逾人民幣20000元、15000元。
原判認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有：證人黃某1、蔡某1、劉某、林某1、蔡某2、吳某、黃某2、陳某1、許某1、蔡某3、黃某3、黃某4、黃某5、黃某6、黃某7、黃某8、黃某9、黃某10、黃金墉、陳某2、李某、楊某1、鄭某、陳某3、張某1、蔡某4、葉某、曾某1、楊某2、黃某11、黃某12送、黃某13、顏某、曾某2、陳某4、曾某3、王某1、王某2、林某2、林某3、許某2、陳某5、林某4、林某5、林某6、羅某、張某2、柯某、王某3、張某3的證言，投案報(bào)備表，調(diào)取證據(jù)清單，扣押決定書(shū)、清單、筆錄及照片，財(cái)物入庫(kù)清單，辨認(rèn)筆錄，提取筆錄，提取痕跡、物證登記表，微信賬號(hào)、聊天記錄截圖，微信賬單明細(xì)，違法犯罪記錄查詢情況說(shuō)明，行政處罰材料，工作說(shuō)明，抓獲、破案經(jīng)過(guò)，投案證明，身份戶籍證明等。
原判認(rèn)為，被告人黃某某1、蘇某某2以營(yíng)利為目的，結(jié)伙利用移動(dòng)通訊終端建立賭博群，傳輸賭博視頻、數(shù)據(jù)，吸收并組織群成員賭博，從中抽頭漁利，其行為均已構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，且屬情節(jié)嚴(yán)重。被告人黃某某1、蘇某某2犯罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己的罪行的，是自首，且愿意接受處罰，依法予以從輕處罰。被告人蘇某某2有賭博劣跡，酌情予以從重處罰。據(jù)此判決：一、被告人黃某某1犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑三年四個(gè)月，并處罰金人民幣八十萬(wàn)元。二、被告人蘇某某2犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑三年二個(gè)月，并處罰金人民幣六十萬(wàn)元。三、扣押的作案工具手機(jī)1部（未隨案移送），均予以沒(méi)收，上繳國(guó)庫(kù)。四、分別繼續(xù)追繳被告人黃某某1、蘇某某2的違法所得人民幣20000元、15000元，均予以沒(méi)收，上繳國(guó)庫(kù)。
上訴人黃某某1訴稱，其有自首情節(jié)，自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，原判量刑畸重，罰金刑過(guò)重，請(qǐng)求對(duì)其從輕處罰并適用緩刑。其辯護(hù)人提出基本相同的辯護(hù)意見(jiàn)。
上訴人蘇某某2訴稱，其有自首情節(jié)，自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，其在共同犯罪中作用明顯比黃某某1小，起次要作用，是從犯，原判量刑畸重，罰金刑過(guò)重，請(qǐng)求對(duì)其從輕處罰并適用緩刑。其辯護(hù)人提出基本相同的辯護(hù)意見(jiàn)。
經(jīng)審理查明，原判認(rèn)定2019年7月份，上訴人黃某某1、蘇某某2在晉江市利用手機(jī)ＡＰＰ軟件“閑聊”創(chuàng)建名為“速度與激情”的賭博群，組織群內(nèi)人員在ＡＰＰ“067”棋牌室內(nèi)以“十三水”方式進(jìn)行賭博，從中抽頭漁利，從2019年7月份至2019年12月份期間，該賭博群涉案賭資累計(jì)達(dá)人民幣11371445.42元，參賭人員達(dá)到147人的事實(shí)清楚，據(jù)以認(rèn)定該事實(shí)的證據(jù)均經(jīng)原審?fù)徟e證、質(zhì)證，并在原審判決書(shū)逐項(xiàng)列明，本院予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為，上訴人黃某某1、蘇某某2以營(yíng)利為目的，結(jié)伙利用移動(dòng)通訊終端建立賭博群，傳輸賭博視頻、數(shù)據(jù)，吸收并組織群成員賭博，從中抽頭漁利，涉案賭資達(dá)人民幣11371445.42元，其行為均已構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，且屬情節(jié)嚴(yán)重。在共同犯罪中，上訴人黃某某1、蘇某某2相互配合，共同經(jīng)營(yíng)賭博群并從頭抽頭漁利，按比例分成，雖然上訴人蘇某某2的作用相對(duì)黃某某1小，但亦參與了拉人、組織群成員進(jìn)游戲房間賭博等，行為積極，尚不足以認(rèn)定為從犯，故上訴人蘇某某2及其辯護(hù)人提出應(yīng)認(rèn)定為從犯的訴辯意見(jiàn)不能成立，不予采納。原判認(rèn)定的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定罪準(zhǔn)確，審判程序合法。原判在量刑時(shí)已經(jīng)充分考慮上訴人黃某某1、蘇某某2有自首情節(jié)、自愿認(rèn)罪認(rèn)罰的法定從輕處罰情節(jié)、上訴人蘇某某2有賭博劣跡的酌情從重處罰情節(jié)，對(duì)主刑的量刑適當(dāng)，但根據(jù)本案的犯罪數(shù)額及上訴人黃某某1、蘇某某2的違法所得數(shù)額情況，原判對(duì)上訴人黃某某1、蘇某某2的罰金刑過(guò)重，應(yīng)予糾正。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第三百零三條第二款、第二十五條第一款、第六十四條、第六十七條第一款、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第八條及《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（一）(二)項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：
一、維持福建省晉江市人民法院(2020)閩0582刑初1573號(hào)刑事判決第三、四項(xiàng)即對(duì)扣押作案工具及追繳違法所得的判決。
二、撤銷福建省晉江市人民法院(2020)閩0582刑初1573號(hào)刑事判決第一、二項(xiàng)對(duì)上訴人黃某某1、蘇某某2罰金刑部分的判決。
三、上訴人黃某某1犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑三年四個(gè)月，并處罰金人民幣二十萬(wàn)元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2020年11月26日起至2024年3月25日止。罰金應(yīng)在本判決生效后十日內(nèi)繳納。）
四、上訴人蘇某某2犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑三年二個(gè)月，并處罰金人民幣十五萬(wàn)元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2020年11月26日起至2024年1月25日止。罰金應(yīng)在本判決生效后十日內(nèi)繳納。）
本判決為終審判決。
審判長(zhǎng) 陳越新
審判員 王 瑩
審判員 蘇中福
二〇二一年三月十七日
書(shū)記員 顏世龍
