案??由： 開設(shè)賭場(chǎng)
案??號(hào)： （2021）粵刑終348號(hào)
廣東省汕尾市中級(jí)人民法院審理汕尾市人民檢察院指控原審被告人張某某犯開設(shè)賭場(chǎng)罪一案，于2020年12月16日作出（2020）粵15刑初108號(hào)刑事判決。原審被告人張某某不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，經(jīng)過(guò)閱卷，訊問(wèn)上訴人，聽取辯護(hù)人的意見，認(rèn)為事實(shí)清楚，決定不開庭審理。現(xiàn)已審理終結(jié)。
原判認(rèn)定，被告人張某某于2018年8月22日在皇冠網(wǎng)注冊(cè)會(huì)員后開始賭球，同年11月4日利用該網(wǎng)站的會(huì)員盤開設(shè)球盤賭球，并在世界五大足球聯(lián)賽期間開盤給張金懷、林義永等人下注賭球。2019年2月份，張某某又與張友孝合伙做莊賭球，至2019年4月份，張某某開設(shè)賭盤與上述人員的賭球金額共計(jì)人民幣890215元。
原判認(rèn)定上述事實(shí)，有物證、書證、證人證言、視聽資料、電子數(shù)據(jù)、被告人的供述與辯解等證據(jù)證實(shí)。
原判認(rèn)為，被告人張某某違反國(guó)家法律，利用互聯(lián)網(wǎng)開設(shè)賭博網(wǎng)站并接受投注，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪。被告人張某某自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，可以依法從寬處理。被告人張某某供述的犯罪行為與司法機(jī)關(guān)所掌握的犯罪行為在事實(shí)上存在關(guān)聯(lián)，不構(gòu)成自首。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第三百零三條第二款、第五十二條、第五十三條，以及《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第十五條、第二百零一條之規(guī)定，判決：被告人張某某犯開設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑三年六個(gè)月，并處罰金人民幣2萬(wàn)元。
陳木波上訴提出：其因涉嫌詐騙罪被采取強(qiáng)制措施，但主動(dòng)交代開設(shè)賭場(chǎng)罪，應(yīng)認(rèn)定為自首。
辯護(hù)人辯護(hù)提出:張某某因涉嫌詐騙罪被采取強(qiáng)制措施，主動(dòng)如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)未掌握的本人其他罪行開設(shè)賭場(chǎng)罪，應(yīng)以自首論。
經(jīng)審理查明，上訴人張某某于2018年8月22日在皇冠網(wǎng)注冊(cè)會(huì)員后開始賭球，同年11月4日利用該網(wǎng)站的會(huì)員盤開設(shè)球盤賭球，并在世界五大足球聯(lián)賽期間開盤給張金懷、林義永、林明強(qiáng)、林劍偉、“金保-陶瓷業(yè)仕”、“培”等人下注賭球。2019年2月，張某某又與張友孝合伙坐莊賭球，利用其皇冠網(wǎng)的會(huì)員盤開盤給張金懷、陳某1下注賭球。至同年4月，張某某開設(shè)賭盤的賭球金額共計(jì)人民幣890215元。同年12月27日，陸豐市公安局民警在陸豐市洛州越盛瓷磚專業(yè)加工廠將張某某抓獲。
上述事實(shí)，有下列證據(jù)證實(shí)：
（一）物證、書證
1.受案登記表、在逃人員登記表、戶籍證明，證實(shí)張某某因陳某1案被立案?jìng)刹?、網(wǎng)上追逃的信息，及個(gè)人身份情況。
2.到案經(jīng)過(guò)材料，證實(shí)張某某因涉嫌詐騙罪一案于2019年12月27日在陸豐市洛洲越盛瓷磚專業(yè)加工廠被抓獲。
3.搜查證、搜查筆錄、扣押決定書、扣押清單，證實(shí)公安機(jī)關(guān)對(duì)張某某、陳某1的公司及住宅、對(duì)張友孝的住宅進(jìn)行搜查的經(jīng)過(guò)，扣押張某某手機(jī)兩部。
4.偵查機(jī)關(guān)出具的張某某、陳某1的自述材料。
（二）證人證言
1.陳某1的證言及辨認(rèn)、簽認(rèn)材料：陸豐市物業(yè)局的拍賣手續(xù)是我自己偽造的，不是張某某和張友孝做的，因?yàn)闆](méi)有提供拍賣手續(xù)給他們。我之前在筆錄中供述是他們二人提供的拍賣手續(xù)，因?yàn)槲沂荜惸?的威脅，陳某2要我找兩個(gè)替死鬼，我欠陳某2的錢由他們替我還，所以想到了張某某和張友孝。有次我在張金懷家中吃飯，知道張某某在開盤賭球，就跟張某某開了一個(gè)會(huì)員盤開始賭球。期間有輸有贏，最后輸了21萬(wàn)多。張某某給我一個(gè)銀行賬戶，我叫陳某2轉(zhuǎn)賬20萬(wàn)給張某某提供的銀行賬戶，同時(shí)拿了1萬(wàn)多現(xiàn)金給張某某。
陳某1辨認(rèn)出張金懷，簽認(rèn)和張某某賭球的網(wǎng)址。
2.陳某2的證言及辨認(rèn)材料:陸豐市物業(yè)局的拍賣等手續(xù)都是陳某1跟我在對(duì)接，所以我不知道張友孝和張某某二人偽造材料的事，也不認(rèn)識(shí)張友孝和張某某。我沒(méi)有和陳某1開球盤賭球。
（三）視聽資料、電子數(shù)據(jù)，公安機(jī)關(guān)提取了張某某與林劍偉、張金懷、張友孝、林義永、林明強(qiáng)、“培”、“金保陶瓷-業(yè)仕”的微信聊天記錄、賭球交易記錄、轉(zhuǎn)賬記錄以及上述人員的微信號(hào)。張某某對(duì)上述材料進(jìn)行簽認(rèn)。
（四）上訴人的供述和辯解，張某某對(duì)利用網(wǎng)站會(huì)員盤開設(shè)球盤賭球的犯罪事實(shí)予以供認(rèn)，且與其他證據(jù)能夠相互印證。
關(guān)于張某某的上訴理由及其辯護(hù)人的辯護(hù)意見，經(jīng)查，《中華人民共和國(guó)刑法》第六十七條第二款規(guī)定：“被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，以自首論?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第二條規(guī)定：“被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的罪行，與司法機(jī)關(guān)已掌握的或者判決確定的罪行屬不同種罪行的，以自首論。”根據(jù)上述規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人如實(shí)供述的司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行，與司法機(jī)關(guān)已掌握的或者判決確定的罪行屬不同種類罪行的，構(gòu)成自首。張某某因涉嫌犯詐騙罪被采取強(qiáng)制措施，偵查機(jī)關(guān)掌握的犯罪線索尚未形成證據(jù)鏈，不能證明詐騙犯罪事實(shí)的存在，張某某主動(dòng)交代司法機(jī)關(guān)尚未掌握的開設(shè)賭場(chǎng)罪，其行為符合上述規(guī)定，應(yīng)以自首論，依法可從輕處罰。張某某上訴及辯護(hù)人提出的應(yīng)認(rèn)定張某某自首的理由成立，予以采納。
本院認(rèn)為，上訴人張某某違反國(guó)家法律，利用互聯(lián)網(wǎng)組織賭博活動(dòng)，其行為已構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪，且犯罪情節(jié)嚴(yán)重，應(yīng)依法懲處。張某某在被采取強(qiáng)制措施后如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的罪行，屬自首，依法對(duì)其從輕處罰。原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定罪準(zhǔn)確，審判程序合法，但未認(rèn)定張某某有自首情節(jié)及對(duì)其量刑不當(dāng)，應(yīng)于糾正。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第三百零三條第二款、第五十二條、第五十三條，《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（二）項(xiàng)，《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的意見》第一條的規(guī)定，判決如下：
一、撤銷廣東省汕尾市中級(jí)人民法院（2020）粵15刑初108號(hào)刑事判決；
二、上訴人張某某犯開設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣二萬(wàn)元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2019年12月27日至2022年12月26日止。罰金限于判決發(fā)生法律效力的第二日起一個(gè)月內(nèi)一次性繳納完畢。）
本判決為終審判決。
審判長(zhǎng) 時(shí) 磊
審判員 李慧群
審判員 蘇智麗
二〇二一年三月二十六日
書記員 余賢煌
附：相關(guān)法律條文
《中華人民共和國(guó)刑法》
第三百零三條以營(yíng)利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業(yè)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。
開設(shè)賭場(chǎng)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。
第五十二條判處罰金，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪情節(jié)決定罰金數(shù)額。
第五十三條罰金在判決指定的期限內(nèi)一次或者分期繳納。期滿不繳納的，強(qiáng)制繳納。對(duì)于不能全部繳納罰金的，人民法院在任何時(shí)候發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人有可以執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)隨時(shí)追繳。
《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》
第二百三十六條第二審人民法院對(duì)不服第一審判決的上訴、抗訴案件，經(jīng)過(guò)審理后，應(yīng)當(dāng)按照下列情形分別處理：
（一）原判決認(rèn)定事實(shí)和適用法律正確、量刑適當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)裁定駁回上訴或者抗訴，維持原判；
（二）原判決認(rèn)定事實(shí)沒(méi)有錯(cuò)誤，但適用法律有錯(cuò)誤，或者量刑不當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)改判；
（三）原判決事實(shí)不清楚或者證據(jù)不足的，可以在查清事實(shí)后改判；也可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。
原審人民法院對(duì)于依照前款第三項(xiàng)規(guī)定發(fā)回重新審判的案件作出判決后，被告人提出上訴或者人民檢察院提出抗訴的，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)依法作出判決或者裁定，不得再發(fā)回原審人民法院重新審判。
《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的意見》
一、關(guān)于網(wǎng)上開設(shè)賭場(chǎng)犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)
利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端等傳輸賭博視頻、數(shù)據(jù)，組織賭博活動(dòng)，具有下列情形之一的，屬于刑法第三百零三條第二款規(guī)定的“開設(shè)賭場(chǎng)”行為：
（一）建立賭博網(wǎng)站并接受投注的；
（二）建立賭博網(wǎng)站并提供給他人組織賭博的；
（三）為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注的；
（四）參與賭博網(wǎng)站利潤(rùn)分成的。
實(shí)施前款規(guī)定的行為，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百零三條第二款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”：
（一）抽頭漁利數(shù)額累計(jì)達(dá)到3萬(wàn)元以上的；
（二）賭資數(shù)額累計(jì)達(dá)到30萬(wàn)元以上的；
（三）參賭人數(shù)累計(jì)達(dá)到120人以上的；
（四）建立賭博網(wǎng)站后通過(guò)提供給他人組織賭博，違法所得數(shù)額在3萬(wàn)元以上的；
（五）參與賭博網(wǎng)站利潤(rùn)分成，違法所得數(shù)額在3萬(wàn)元以上的；
（六）為賭博網(wǎng)站招募下級(jí)代理，由下級(jí)代理接受投注的；
（七）招攬未成年人參與網(wǎng)絡(luò)賭博的；
（八）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。
