審理法院：長沙市中級人民法院
案號：（2020）湘01刑終519號
案件類型：刑事
案由：開設(shè)賭場罪
裁判日期：2020-09-02
審理經(jīng)過
湖南省長沙縣人民法院審理長沙縣人民檢察院指控原審被告人吳某1、李某某2、熊某某3、許某4、周某5、彭某某6犯開設(shè)賭場罪一案，于2020年5月15日作出（2020）湘0121刑初249號刑事判決。原審被告人吳某1不服，提出上訴。本院于2020年7月2日受理后，依法組成合議庭，經(jīng)過閱卷，訊問原審被告人，聽取辯護人意見，認(rèn)為本案事實清楚，決定不開庭審理本案，現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原審判決認(rèn)定，2019年10月至11月期間，被告人吳某1、李某某2單獨或者共同在長沙市開福區(qū)開設(shè)以“德州撲克”為賭博形式的賭場，由被告人熊某某3提供賭博場地和賭博工具，被告人許某4、周某5等人擔(dān)任賭場的荷官負(fù)責(zé)發(fā)牌、抽水，被告人彭某某6在賭場內(nèi)提供望風(fēng)等服務(wù)。該賭場先后召集了參賭人員韋某、張某2、張某1等人參與賭博，被告人吳某1、李某某2等人通過“抽水”從中非法獲利。具體事實如下：
1.2019年10月5日，被告人吳某1在長沙縣自己父母家中電話召集被告人李某某2商量開設(shè)賭場事宜，被告人李某某2表示同意。2019年10月5日至次日，由被告人熊某某3提供場地和賭博工具，被告人吳某1、李某某2共同在長沙市開福區(qū)開設(shè)以“德州撲克”為賭博形式的賭場，以每小時150元的工資雇傭譚征（另案處理）擔(dān)任荷官，負(fù)責(zé)發(fā)牌、抽水，以每天500元的工資雇傭被告人彭某某6擔(dān)任服務(wù)員，提供帶客、望風(fēng)等服務(wù)，組織王某、韋某、鄧某、張某1、易某、文某（均已行政處罰）等人進行賭博，并從中“抽頭漁利”3萬元，支付給被告人熊某某3場地費6000元，在除去其他各項開支后，吳某1、李某某2各分得1萬元。
2.2019年11月4日，由被告人熊某某3提供場地和賭博工具，被告人吳某1在長沙市開福區(qū)開設(shè)以“德州撲克”為賭博形式的賭場，以每小時100元的工資聘用被告人許某4與李薈（另案處理）擔(dān)任荷官，負(fù)責(zé)發(fā)牌、抽水，以每場500元至1000元的工資聘用許鑫（另案處理）為服務(wù)員，提供帶客、望風(fēng)等服務(wù)，組織譚某、易某、鄧某（均已行政處罰）等人進行賭博，并從中“抽頭漁利”。被告人吳某1在支付被告人熊某某3場地費3000元等其他開支后，獲利8000元。
3.2019年11月5日至次日，被告人李某某2在長沙市開福區(qū)開設(shè)以“德州撲克”為賭博形式的賭場，以每小時150元的工資聘用被告人周某5與朱朝江（另案處理）擔(dān)任荷官，負(fù)責(zé)發(fā)牌、抽水，以每天500元的工資雇傭被告人彭某某6擔(dān)任服務(wù)員，提供帶客、望風(fēng)等服務(wù)，組織張某2、龍某、譚某、文某、王某（均已行政處罰）等人進行賭博，并從中“抽頭漁利”。被告人李某某2在支付各項開支后獲利7500元。
2019年11月6日7時許，被告人吳某1、李某某2、彭某某6、許某4、熊某某3被公安民警傳喚到案。2019年12月11日9時許，被告人周某5被傳喚到案。2019年12月5日，公安機關(guān)扣押了被告人吳某1、李某某2、熊某某3各2萬元。
另查明，被告人許某4曾因犯開設(shè)賭場罪，于2019年6月10日被長沙市雨花區(qū)人民法院判處管制一年，并處罰金一萬元（已繳納），刑期自2019年6月21日起至2020年4月8日止。其因本案于2019年11月6日到案，前罪未執(zhí)行的刑罰為管制五個月零二日。
原審判決認(rèn)定上述事實的證據(jù)有：證人張某1、王某、龍某、胡某、鄧某、譚某、張某2、韋某、文某、易某等人的證言，指認(rèn)賭桌和籌碼照片、微信聊天信息、微信轉(zhuǎn)賬記錄、扣押決定書、扣押物品清單、暫扣款收據(jù)、刑事判決書、執(zhí)行通知書等書證，辨認(rèn)筆錄及被告人吳某1、李某某2、熊某某3、許某4、周某5、彭某某6的供述等。
一審法院認(rèn)為
原審法院認(rèn)為，被告人吳某1、李某某2單獨或共同開設(shè)賭場，被告人熊某某3、許某4、周某5、彭某某6明知他人開設(shè)賭場仍提供幫助，其行為均已構(gòu)成開設(shè)賭場罪。在共同犯罪中，被告人吳某1、李某某2起了主要作用，均系主犯，依法應(yīng)當(dāng)按照其所參與的全部犯罪進行處罰；被告人熊某某3、許某4、周某5、彭某某6起了次要作用，均系從犯，依法應(yīng)當(dāng)從輕處罰。六被告人到案后均能如實供述罪行，依法可以從輕處罰。被告人熊某某3、許某4有犯罪前科，可適當(dāng)從重處罰。被告人許某4在前罪判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前又犯罪，應(yīng)當(dāng)對新犯的罪作出判決，依法進行數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行的刑罰。被告人非法所得財物，依法應(yīng)予以追繳。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款，第二十五條第一款，第二十六條第一款、第四款，第二十七條，第六十七條第三款，第七十一條，第六十九條，第六十四條之規(guī)定，該院判決：一、被告人吳某1犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑一年二個月，并處罰金人民幣二萬元；二、被告人李某某2犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑一年二個月，并處罰金人民幣二萬元；三、被告人熊某某3犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑八個月，并處罰金人民幣八千元；四、被告人許某4犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑七個月，并處罰金人民幣七千元；與前罪未執(zhí)行的刑罰管制五個月零二日數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑七個月，管制五個月零二日，并處罰金人民幣七千元；五、被告人周某5犯開設(shè)賭場罪，判處拘役四個月，并處罰金人民幣五千元；六、被告人彭某某6犯開設(shè)賭場罪，判處拘役四個月，并處罰金人民幣五千元；七、沒收被告人吳某1違法所得人民幣18000元、被告人李某某2違法所得人民幣17500元、被告人熊某某3違法所得人民幣9000元，上繳國庫。
二審請求情況
上訴人吳某1及其辯護人提出：原判量刑過重，請求對其適用緩刑。
本院查明
經(jīng)審理查明，原審判決認(rèn)定上訴人吳某1、原審被告人李某某2、熊某某3、許某4、周某5、彭某某6開設(shè)賭場的事實清楚，證據(jù)確實、充分，本院依法予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，上訴人吳某1、原審被告人李某某2以營利為目的，伙同他人開設(shè)賭場；原審被告人熊某某3、許某4、周某5、彭某某6明知他人開設(shè)賭場仍提供幫助，其行為均已構(gòu)成開設(shè)賭場罪。在共同開設(shè)賭場犯罪中，上訴人吳某1、原審被告人李某某2均起主要作用，均系主犯，均應(yīng)當(dāng)按照其所參與的全部犯罪進行處罰；原審被告人熊某某3、許某4、周某5、彭某某6均起次要作用，均系從犯，均應(yīng)當(dāng)從輕處罰。上訴人吳某1及五原審被告人到案后均如實供述自己的罪行，均系坦白，均可以從輕處罰。原審被告人許某4在前罪判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前又犯罪，應(yīng)當(dāng)依法數(shù)罪并罰。上訴人吳某1及各原審被告人非法所得的財物，應(yīng)當(dāng)予以追繳。上訴人吳某1及其辯護人提出，原判量刑過重，請求對其適用緩刑。經(jīng)查：1.根據(jù)到案經(jīng)過、扣押決定書、扣押物品清單、暫扣款收據(jù)、上訴人吳某1、原審被告人李某某2的供述等證據(jù)，吳某1、李某某2到案后如實供述自己的罪行，系坦白，均系初犯，自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，積極悔罪并主動退繳違法所得；2.原公訴機關(guān)建議判處吳某1、李某某2有期徒刑一年六個月以下，可適用緩刑，并處罰金三萬元以下；建議判處周某5、彭某某6有期徒刑一年以下，可適用緩刑，并處罰金二萬元以下；原審法院委托周某5、彭某某6居住地縣級司法行政機關(guān)對二人適用社區(qū)矯正進行調(diào)查評估后，調(diào)查評估意見均為建議不適用社區(qū)矯正；本院委托吳某1、李某某2居住地縣級司法行政機關(guān)對二人適用社區(qū)矯正進行調(diào)查評估后，調(diào)查評估意見均為建議適用社區(qū)矯正；3.根據(jù)上訴人吳某1的辯護人提交的視頻光盤、網(wǎng)頁截圖、手機短信記錄、銀行交易流水、相關(guān)證照等證據(jù)材料，自2012年1月開始，上訴人吳某1委托陳松芳在福建省石獅市經(jīng)營“永恒陽光”饅頭店，連續(xù)多年向流浪者、拾荒者等生活困難人員免費供應(yīng)饅頭。央視新聞頻道于2013年8月30日對此作了題為“永恒陽光”饅頭背后的堅守的新聞報道。僅2017年6月2日至2020年4月30日期間，吳某1即向“永恒陽光”饅頭店支付604712.5元用于向社會免費供應(yīng)饅頭。在本案中，吳某1、李某某2雖以營利為目的，伙同他人開設(shè)賭場，吳某1并非法獲利18000元，李某某2非法獲利17500元。而吳某1連續(xù)多年投身慈善，提供數(shù)十萬元用于免費向生活困難人員發(fā)放饅頭，這一救助行為雖不能抵過，但應(yīng)予以肯定且具有一定的積極意義，吳某1對社會的危害性應(yīng)是相對較小。綜上，原公訴機關(guān)提出對吳某1、李某某2判處有期徒刑一年六個月以下，可適用緩刑，并處罰金三萬元以下的量刑建議并無明顯不當(dāng)，應(yīng)予采納。且吳某1、李某某2居住地縣級司法行政機關(guān)亦建議對其適用社區(qū)矯正，可對其適用緩刑，且適用緩刑不致再危害社會。故上述上訴理由及辯護意見成立，本院予以采納。
綜上，原審判決認(rèn)定事實清楚，證據(jù)確實、充分，定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，審判程序合法。但綜合考慮上訴人吳某1、原審被告人李某某2的犯罪事實、性質(zhì)、情節(jié)及對社會的危害程度等，可對其適用緩刑。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款，第二十五條第一款，第二十六條第一、四款，第二十七條，第六十七條第三款，第七十一條，第六十九條，第六十四條，第七十二條第一、三款，第七十三條第二、三款及《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（二）項之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持湖南省長沙縣人民法院（2020）湘0121刑初249號刑事判決第一項對上訴人吳某1的定罪部分；第二項對原審被告人李某某2的定罪部分；第三至第六項對原審被告人 熊某某3、許某4、周某5、彭某某6的定罪量刑部分及第七項；
二、撤銷湖南省長沙縣人民法院（2020）湘0121刑初249號刑事判決第一項對上訴人吳某1的量刑部分及第二項對原審被告人李某某2的量刑部分；
三、上訴人吳某1犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑一年二個月，宣告緩刑一年六個月，并處罰金人民幣二萬元。
（緩刑考驗期自本判決確定之日起計算；罰金已繳納。）
四、原審被告人李某某2犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑一年二個月，宣告緩刑一年六個月，并處罰金人民幣二萬元。
（緩刑考驗期自本判決確定之日起計算；罰金已繳納。）
本判決為終審判決。
審判人員
審判長黎軍
審判員劉征
審判員王新平
裁判日期
二〇二〇年九月二日
書記員
書記員周子奕
