審理法院：濰坊市中級人民法院
案號：（2020）魯07刑終183號
案件類型：刑事
案由：開設(shè)賭場罪
裁判日期：2020-07-31
審理經(jīng)過
山東省昌邑市人民法院審理山東省昌邑市人民檢察院指控原審被告人姜某1、鄧某某2犯開設(shè)賭場罪一案，于2020年4月7日作出（2020）魯0786刑初23號刑事判決。山東省昌邑市人民檢察院以該判決在適用法律上確有錯誤為由，提出抗訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。濰坊市人民檢察院指派檢察員周穎飛出庭履行職務(wù)，原審被告人姜某1、鄧某某2及姜某1的辯護人姜雪梅、王京濤到庭參加訴訟。在審理過程中，因發(fā)生疫情等不可抗力情形，致使本案無法繼續(xù)審理，本院于2020年4月29日中止審理，并于2020年6月24日恢復(fù)審理。現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原審判決認定：2018年9月至同年10月，被告人姜某1、鄧某某2以營利為目的，在昌邑市黑8臺球室二樓開設(shè)賭場，被告人鄧某某2負責拉人參賭并跟桌抽錢，被告人姜某1提供賭博場地、麻將桌、撲克牌，并通過被告人鄧某某2向參賭人員發(fā)放高利貸從中牟利。案發(fā)后，公安機關(guān)扣押鄧某某2非法所得6500元。兩被告人經(jīng)電話傳喚到案，均如實供述案件事實，后被告人姜某1翻供，至宣判前又能如實供述。
一審法院認為
原審法院認為，被告人姜某1、鄧某某2以營利為目的開設(shè)賭場，構(gòu)成開設(shè)賭場罪，應(yīng)予依法懲處。鑒于二被告人有自首情節(jié)，庭審中自愿認罪，依法予以從輕處罰；扣押在案的非法所得6500元應(yīng)予沒收。依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第二十五條第一款、第五十二條、第五十三條、第六十四條、第六十七條第一款、第七十二條第一款、第三款、第七十三條第二款、第三款、第七十六條、《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百零一條之規(guī)定，以開設(shè)賭場罪，判處被告人姜某1有期徒刑八個月，緩刑一年，并處罰金人民幣5000元；以開設(shè)賭場罪，判處被告人鄧某某2有期徒刑六個月，緩刑一年，并處罰金人民幣3500元；扣押在案的非法所得6500元，由扣押機關(guān)依法處理。
二審請求情況
宣判后，山東省昌邑市人民檢察院提出抗訴，理由為：1、《中華人民共和國刑法》第六十四條規(guī)定，“犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當予以追繳或者責令退賠；對被害人的合法財產(chǎn)，應(yīng)當及時返還；違禁品和供犯罪所用的本人財物，應(yīng)當予以沒收。沒收的財物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理”。本案中，根據(jù)公訴機關(guān)當庭出示的證據(jù)，姜某1通過實施開設(shè)賭場的犯罪行為，至少獲利人民幣4200元，認定該數(shù)額有被告人姜某1、鄧某某2的供述和辯解以及微信轉(zhuǎn)賬記錄等證據(jù)予以證實，原審判決未依法沒收姜某1的違法所得，屬于適用法律錯誤。2、“兩高三部”《關(guān)于適用認罪認罰從寬制度的指導(dǎo)意見》第九條規(guī)定，“辦理認罪認罰案件，在刑罰評價上，主動認罪優(yōu)于被動認罪，早認罪優(yōu)于晚認罪，徹底認罪優(yōu)于不徹底認罪，穩(wěn)定認罪優(yōu)于不穩(wěn)定認罪”。本案中，姜某1在第一次開庭審理時，對起訴書指控的事實和罪名均不予認可，在第二次開庭審理時，表示認罪認罰，而鄧某某2自偵查階段到法庭審理階段均表示認罪認罰，原審未體現(xiàn)同案被告人在不同訴訟階段認罪認罰在刑法評價上的差異，導(dǎo)致同案被告人刑罰失衡。
二審?fù)徶校瑸H坊市人民檢察院支持昌邑市人民檢察院的抗訴意見，并根據(jù)有利于被告人的原則認定姜某1開設(shè)賭場的非法所得為人民幣2360元；原審被告人姜某1對開設(shè)賭場違法所得2360元無異議；其辯護人提出的辯護意見為：1、違法所得既非主刑也非附加刑，且原審時公訴機關(guān)未指控姜某1違法所得的數(shù)額，其以原審未依法沒收姜某1的違法所得為由提出抗訴，無法律依據(jù)。2、扣除姜某1開設(shè)賭場時的房租、電費等費用，姜某1無實際獲利。
本院查明
經(jīng)二審審理查明的姜某1、鄧某某2二人開設(shè)賭場的事實、證據(jù)和一審相同。另查明，2018年9月至10月，原審被告人姜某1、鄧某某2開設(shè)賭場期間，姜某1非法所得人民幣2360元。上述事實，有原審被告人姜某1、鄧某某2的供述和微信轉(zhuǎn)賬記錄等證據(jù)予以證實。
關(guān)于抗訴機關(guān)所提“原審判決未依法沒收姜某1的違法所得，屬于適用法律錯誤”的抗訴意見，以及姜某1的辯護人所提“原公訴機關(guān)以原審未依法沒收姜某1的違法所得為由提出抗訴，無法律依據(jù)；扣除姜某1開設(shè)賭場時的房租、電費等費用，姜某1無實際獲利”的辯護意見，經(jīng)審理認為，其一，《中華人民共和國刑法》第六十四條規(guī)定，“犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當予以追繳或者責令退賠”。本案中，根據(jù)原審被告人姜某1、鄧某某2的供述和辯解，以及微信轉(zhuǎn)賬記錄等證據(jù)，根據(jù)有利于被告人原則，能夠認定姜某1通過實施開設(shè)賭場的犯罪行為非法所得人民幣2360元，原審僅認定姜某1、鄧某某2以營利為目的而未查清姜某1非法所得數(shù)額并予以追繳或沒收，屬于適用法律錯誤?！吨腥A人民共和國刑事訴訟法》第二百二十八條規(guī)定，“地方各級人民檢察院認為本級人民法院第一審的判決、裁定確有錯誤的，應(yīng)當向上一級人民法院提出上訴”，原公訴機關(guān)據(jù)此提出抗訴，符合法律規(guī)定。其二，違法所得是指行為人通過實施違法犯罪活動獲得的一切財物。本案中，姜某1通過開設(shè)賭場的犯罪活動取得的2360元，應(yīng)為其非法所得數(shù)額，不應(yīng)當扣除房租、水電費等所謂“成本”。因此，昌邑市人民檢察院提出的該項抗訴意見成立，應(yīng)予采納。
關(guān)于抗訴機關(guān)所提“原審判決未體現(xiàn)同案被告人在不同訴訟階段認罪認罰在刑法評價上的差異，導(dǎo)致同案被告人刑罰失衡”的抗訴意見。經(jīng)查，原審被告人姜某1歸案后如實供述其罪行，后在首次庭審中翻供拒不認罪，一審判決前又如實供述其罪行，該與原審被告人鄧某某2自始至終如實供述其罪行的認罪悔罪態(tài)度上確有不同，但原審判決根據(jù)姜某1、鄧某某2參與犯罪的事實、性質(zhì)和對社會的危害程度，充分考量二人自首、認罪悔罪態(tài)度好、退繳違法所得數(shù)額等情節(jié)，在法定量刑幅度內(nèi)依法對二人處以不同的刑罰，且對姜某1所處刑罰重于鄧某某2，均罰當其罪，并不存在刑罰失衡的情況。因此，昌邑市人民檢察院提出的該項抗訴意見不能成立，不予采納。
本院認為
綜上，本院認為，原審被告人姜某1、鄧某某2開設(shè)賭場，其行為均已構(gòu)成開設(shè)賭場罪，應(yīng)予刑罰。姜某1、鄧某某2有自首情節(jié)，庭審中自愿認罪，依法可予從輕處罰；二人違法所得的一切財物，依法應(yīng)當予以沒收或繼續(xù)追繳?？乖V機關(guān)的部分抗訴理由成立，予以采納。據(jù)此，原審判決認定的主要事實清楚，證據(jù)確實、充分，定罪準確，量刑適當，審判程序合法，但對姜某1的違法所得未予繼續(xù)追繳不當，應(yīng)予糾正。依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第二十五條第一款、第五十二條、第五十三條、第六十四條、第六十七條第一款、第七十二條第一款、第三款、第七十三條第二款、第三款、第七十六條和《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（一）、（二）項之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持山東省昌邑市人民法院（2020）魯0786刑初23號刑事判決第一、二、三項，即“被告人姜某1犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑八個月，緩刑一年，并處罰金人民幣5000元；被告人鄧某某2犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑六個月，緩刑一年，并處罰金人民幣3500元；扣押在案的非法所得6500元，由扣押機關(guān)依法處理”。
二、繼續(xù)追繳原審被告人姜某1違法所得人民幣2360元。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長王耀順
審判員何大勇
審判員李桂霞
裁判日期
二〇二〇年七月三十一日
書記員
書記員袁健
